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业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 12:10:37  浏览:9730   来源:法律资料网
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业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员,广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保,认为不动产施工留置权最为合理可行,并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权,因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来,各级政府采取了许多措施,至今仍然无法彻底解决。显然,仅靠行政手段是不足够的,必须对症下药,立法制订业主支付担保制度。但是,什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论:不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保,不但可以有效解决业主拖欠工程款问题,而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物,但未明确是什么担保物权,以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点:一是法定抵押权说,二是优先受偿权说,三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物,而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定,保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任,这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此,以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日,最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程,即放弃了物的担保,其他担保人可减轻或免除担保责任,以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义;业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保,以至造成资产积压,不利社会经济的发展。因此,以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款,而留置权的标的应是合同标的所涉财产,因此,以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述,由于建设工程是法定担保物,采用其它业主支付担保时发生了双重担保:一是建设工程物的担保,二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债,以至其它业主支付担保难以发挥效用,因而不可行。另一方面,为了与业主搞好关系以获得更多合同,业主拖欠工程款时,承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项,也不敢向担保人索赔,而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此,可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

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玉林市人民政府关于印发玉林市无人认领尸体处理暂行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府


玉林市人民政府关于印发玉林市无人认领尸体处理暂行办法的通知



玉政发〔2007〕3号



各(县、市)区人民政府,各开发园区管委,市政府各委办局:

现将《玉林市无人认领尸体处理暂行办法》印发给你们,请认真组织实施。



二OO七年一月十七日



玉林市无人认领尸体处理暂行办法



第一条 为做好我市无人认领尸体的处理工作,进一步明确民政、公安、卫生、财政等部门在处理无人认领尸体工作中的职责,解决无人认领尸体的丧葬问题,根据《殡葬管理条例》和《广西壮族自治区殡葬管理条例》,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所指的无人认领尸体是指在本市行政区域内出现的以下两种情况,在公告期届满仍无家属、单位为其办理殡殓手续的。

(一)姓名不详、身份不明的尸体;

(二)姓名、身份清楚,但家属、单位在防腐、保存期15日届满不到殡仪馆办理殡殓手续的尸体。

第三条 在医院以外死亡的无人认领尸体,由公安部门负责检验、鉴定、拍照、登记和收集遗物,出具殓葬证明并通知殡仪馆接运尸体。

第四条 在医院内因病正常死亡的尸体,姓名不详、身份不明的,由医院通知所在地的县(市)公安局、分局进行拍照、登记、备案;在医院内因自杀、他杀、伤害等原因引起死亡的,由医院通知医院所在地的县(市)公安局、分局进行拍照、登记、备案,出具殓葬证明。公安部门接到医院通知起8小时内到医院进行拍照、登记、备案;殡仪馆自接到接运尸体的通知起2小时内予以接运。

第五条 在医院内发现的死亡弃婴尸体参照第四条规定处理。

第六条 医院出具的《死亡医学证明书》应按规定填写;公安部门在出具的殓葬证明上必须注明死者姓名不详、身份不明或虽有姓名、身份但家属、单位放弃认领及尸体防腐保存天数等情况和明确签署处理意见。防腐保存天数一般不超过15天,期满后因案情需要继续保留的,公安部门应办理延期手续。

第七条 对无人认领的尸体,民政部门应当及时在《玉林日报》上发布公告,自公告发布之日起30天内仍无人认领的,及时书面通知殡仪馆对尸体进行火化。公告费由民政部门报同级财政部门划拨。

第八条 殡仪馆负责将无人认领尸体的火化现场拍照,并记载相关资料备存。

第九条 有以下情况之一的,无需公告,殡仪馆可按规定将尸体处理。

(一)家属书面表示放弃认领的;

(二)经公安部门鉴定为死亡24小时以上或者溺水死亡14小时以上的;

(三) 尸体已经出现膨胀、臭味、舌肿眼突等症状的;

(四)公安部门签署意见确认为无人认领的;

(五)有关法律法规规定应立即火化的。

第十条 无人认领尸体火化后,骨灰保留3个月,在骨灰保留期间如有家属、单位认领的,殡殓处理费由认领者负责。骨灰保留期满仍无人认领的,骨灰由殡仪馆按无主骨灰自行处理。

第十一条 在本市行政区域内无人认领的尸体,其殡殓费由各级民政部门报同级财政部门核拨。因交通事故、刑事案件死亡的无人认领尸体的处理费用,按有关法律法规的规定执行。

第十二条 民政、公安、卫生、财政部门应按各自的职责范围协助做好无人认领尸体的管理和处理工作。

第十三条 民政、公安、卫生、财政部门的工作人员,不执行本办法,有下列行为之一的,由监察机关依法追究其失职责任。

(一)应当由本单位处理而推诿不作处理的;

(二)故意拖延处理,造成不良影响的;

(三)有其他玩忽职守行为的。

第十四条 对涉及赔偿问题的死者遗体,公安、卫生部门应责成责任人先处理死者遗体,避免增加丧葬负担,丧葬费用按赔偿责任解决。

第十五条 外国人、台胞尸体按国家有关规定处理,不适用本办法。

第十六条 本办法自印发之日起施行。

第十七条 本办法由玉林市民政局解释。



广东省物价系统依法行政暂行规定

广东省物价局


广东省物价局关于印发《广东省物价系统依法行政暂行规定》的通知

二○○二年十二月二十七日 粤价[2002]412号


各市、县(区)、自治县物价局:
为加强我省物价系统依法行政和廉政建设工作,根据全省物价系统依法行政工作会议的精神和部署,我局制定了《广东省物价系统依法行政暂行规定》。现印发给你们,请结合本地实际,认真贯彻执行。
在执行过程中有何问题,请及时向省局法规与调控处、监察室反映。

广东省物价系统依法行政暂行规定
第一章 总则

第一条为加强我省物价系统依法行政和廉政建设,根据《中华人民共和国价格法》、《国务院关于全面推进依法行政的决定》和中共中央、国务院《关于实行党风廉政建设责任制的规定》等规定,制定本规定。
第二条我省各级政府价格主管部门(以下简称各级物价部门)及其工作人员必须遵守本规定。
第三条各级物价部门应统一思想,更新观念,充分认识依法行政和廉政建设的重要性和紧迫性以及两者之间相互促进的密切关系,坚持一手抓依法行政,一手抓党风廉政建设。从“三讲”的高度,以“三个代表”为要求,采取措施不断推进本单位的依法行政、依法治价和党风廉政建设,增强依法行政的自觉性,不断提高依法行政和廉洁从政的能力和水平。
第四条各级物价部门要以依法行政、依法治价作为各项物价工作的基本要求,切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
各级物价部门及其工作人员的一切行政行为必须符合法律、法规规范。开展价格管理、调控、监督检查和提供服务等方面工作必须以法律、法规、规章为依据,遵守法定程序,履行各自职责,依法承担责任,自觉接受监督和制约,不滥用行政职权,防止越权定价、以权谋私等违法行政行为,切实维护公民、法人和其他组织的合法价格权益。
各级物价部门的领导干部,必须带头依法办事,依法决策,依法处理问题,切实领导、督促、支持本单位、本系统严格依法办事。
第五条要坚决消除行使行政管理职能过程中的腐败现象,坚决纠正不顾国家全局利益和人民群众根本利益的本位主义和地方保护主义。决不允许滥用职权、执法犯法、徇私枉法。
第六条各级物价部门要根据工作需要,对本单位价格法制、纪检监察机构在人员配备、办公条件等方面要给予保证,要充分发挥法制、纪检监察机构在物价部门内部层级监督中的作用。
各级物价部门的法制、监察机构要切实履行自己的职责,恪尽职守。
第七条各级物价部门对违反本规定的工作人员要坚决依法严肃处理,维护物价部门的良好社会形象。

第二章 依法行政、党风廉政建设及相关制度

第八条要自觉维护社会主义法制的统一性,根据发展社会主义市场经济的要求统筹考虑价格政策规范的立、改、废。
各级物价部门对价格规范性文件的制定,要坚持合法性和适当性原则,要以法律、法规、规章以及上级的规范性文件为依据,不得与法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触。
第九条各级物价部门的工作人员特别是领导干部必须熟练地掌握履行岗位职责所必需的包括《中华人民共和国价格法》在内的主要法律、法规、规章和廉政方面的有关规定。
各级物价部门每年要安排不少于10天的时间对干部职工进行教育、培训,不断提高干部队伍的政治素质和业务素质。
认真调整和优化干部队伍结构,对干部资源进行最优配置,提高干部队伍的工作水平。
第十条 各级物价部门要不断完善价格普法制度,要建立经常性的学法制度,每年年初要制定年度的普法计划,年终对普法计划的执行情况进行检查,努力提高物价干部队伍的法制素质。要大力开展价格法律法规的宣传活动,增强全社会的价格法制意识,促进经营者自觉守法、消费者能善于运用法律手段保护自身合法的价格权益,营造和维护良好的价格秩序。
第十一条各级物价部门要完善价格决策制度,提高价格管理法制化、规范化水平。
(一)完善价格决策听证制度。
调定重要的价格和收费时,要按照《价格法》和国家计委、省物价局的有关规定,召开听证会,充分听取各方面的意见,合理审定价费。
(二)推行集体审议价格制度。
调定重要的价格和收费,要按照《政府制定价格行为规定》组成审价委员会,实行内部集体审议,使政府制定价格做到科学、规范、民主、公开。
(三)完善价格成本审理制度。
1、各级物价部门要加强价格、收费的成本调查。对依法管理的重要商品价格和收费项目的成本,每年一般应进行1至2次调查、审核,特殊情况应随机调查、审核,及时跟踪有关企业或单位的价格、成本和费用的变动情况。对上级物价部门布置的成本调查工作,各地物价部门应按要求进行。
2、价格、收费成本调查审核工作由各级物价部门进行,也可以委托成本调查等相关机构进行。受委托的机构进行的价格收费调查所取得的调查数据和意见需经物价部门认可后才能与有关经营者交换意见,才能向社会公布和作为调定价的依据。
3、认定实行政府指导价、政府定价商品和服务的成本费用,必须以《中华人民共和国会计法》为基础,按照《中华人民共和国价格法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》和行业财务会计制度等有关规定进行。
4、价格、收费成本调查人员必须遵守法律、法规和其他有关规定。不得虚报、瞒报数字或其他弄虚作假情况的,以及泄露国家秘密、商业秘密。
第十二条建立健全依法行政责任制度,不断提高价格行政执法水平。
(一)要按照《广东省行政执法责任制条例》的要求,认真落实行政执法责任制。要积极推行行政执法责任制和评议考核制,充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。
(二)落实依法管价依法决策制度。在价格管理工作中要严格依照国家政策、法律法规的规定制定价格并严格遵循调定价审理程序。各地实施收费项目管理,必须严格遵守《广东省行政事业性收费管理条例》、《广东省经营服务性收费管理规定》和《广东省定价目录》等规定,严禁违反规定审批收费项目、制定收费标准。对于违反政策、法律法规和调定价审理程序作出的价格决策,要追究有关处(科)室负责人及分管领导的责任。
(三)建立限时办结制度。各级物价部门要制定价格工作事项限时办结办法,规定价格工作人员对组织交办的工作事项,要在规定的时限内办结,并保证办理的质量。对未按规定时限办理的,一次给予口头警告,二次责令书面检讨,情节严重的在年终考核时可以评为不称职档次。
(四)建立价格行政执法错案追究制。要依据《国家赔偿法》、《行政监察法》、《价格法》、《国家公务员暂行条例》、《广东省实施〈价格法〉办法》等有关法律、法规,对违法、失职和不当行政的价格执法单位和直接责任人员,依法追究行政责任和相应的法律责任。
第十三条建立完善物价系统依法行政、廉政勤政内部约束机制,依法规范价格行政行为,及时纠正和处理违法行政行为。
(一)实行规范性文件备案、审查制度,加强本局内部及对下级物价部门价格管理的监督,审查并纠正违法或不当的规范性文件。
1、各级物价部门在制定、出台规范性文件过程中,要经内设法制机构审核,以保证规范性文件的科学性、合法性及质量。
2、各市、县(区)物价部门制定的规范性文件在下达的同时应抄报省物价局备案,县级物价部门制定的规范性文件还应同时抄报市物价部门。
3、省、市物价部门对下一级物价部门抄报的规范性文件应进行认真的审查。审查的内容包括:是否超越法定职权范围;设定的权利和义务是否有法律、法规、规章的依据;是否与WTO规则相抵触;是否符合法定的程序以及是否存在其他不适当的情况等。审查中若发现下一级物价部门制定的规范性文件有违反法律、法规和规章的规定或法定程序的,应及时将情况通知相关的物价部门。相关的物价部门应重新进行审核、修改。
4、对下级物价部门应该抄报的文件没有抄报的情况在物价系统内予以通报。
(二)加强价格监督检查,建立执法监督约束机制。各级物价部门的法制机构负责同级价格执法的监督工作;上级物价部门的法制机构和价格监督检查机构负责下级价格执法的监督工作。查处价格与收费违法案件要做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。并实行重大案件集体审理制,重大案件应当提交本级物价部门案件审理委员会集体讨论决定。
各级物价部门的价格监督检查机构在价格监督检查中发现的本级或下级物价部门制定的规范性文件有不符合法律、法规、规章规定的,应将情况告知同级物价部门的负责法制工作的机构。
(三)加强行政复议和行政诉讼应诉工作。要高度重视行政复议法的贯彻落实,在实践中不断完善行政复议制度,切实做到有错必纠。
第十四条完善价格依法行政、廉政勤政的外部监督机制,促使依法行政工作水平的提高。
(一)实行定期报告制度。各级物价部门应定期向本级人民政府和上级物价部门报告工作,并加强同本级人大、政协、纪检、监察、审计等有关部门的联系,及时通报有关工作情况,自觉地接受同级党委、政府和人民群众的监督。
(二)建立违法行政行为投诉举报制度。要重视群众对物价工作的意见和建议。要以对人民高度负责的态度对待群众的来信来访来电,认真处理群众来信来访来电,对群众反映的情况要及时、公正地处理。通过建立物价系统内部行政执法情况通报、警示、诫勉等制度,及时纠正和查处各种违法或不当的行政行为。各级物价部门要指定法制或监察内设机构负责受理社会对物价部门违法行政行为的投诉举报,并将违法行政投诉举报电话向社会公布。
(三)实行廉政勤政监督员制度。各级物价部门可以根据本地实际情况建立廉政勤政监督员制度,从当地人大、政协、法制、经济、纪检、监察、工会等部门中聘请廉政勤政监督员若干名,对物价部门廉政、勤政情况进行监督,促进物价部门的廉洁高效,确保依法行政、廉政建设各项措施、制度的贯彻落实。
(四)建立行政执法公示制度,实行政务公开。凡涉及人民群众的规章制度,办事标准、要求、方法、程序等要明确公布,并设投诉箱、投诉电话,向社会承诺,公开接受社会监督。
(五)实行规范性文件公布制度。制定的具有普遍约束力的规范性文件应通过新闻媒体、《物价公报》、互联网等途径向社会公布。要加强对规范性文件的清理工作,凡与新出台的法律、法规、规章有相抵触或与社会发展、市场经济要求不相适应的规范性文件,应及时进行修改或废止。规范性文件部分条款被修改的,必须全文公布新的规范性文件。确定为废止的规范性文件也应将文件的名称、制定文件的机关、时间与文号向社会公布,便于群众监督。
第十五条各级物价部门要全面实施党风廉政建设责任制。
(一)要根据中共中央、国务院《关于实行党风廉政建设责任制的规定》,结合本单位的实际,制定实施办法。要将责任制进行分解,逐级签订责任状,落实责任。
(二)要制定党风廉政建设责任制考核办法,加强对党风廉政建设责任制落实情况的督促检查。
(三)要积极开展内容丰富、形式多样的党风廉政建设教育活动,寓教育于活动之中,提高学习、教育效果。
(四)各级物价部门的领导干部以及内设机构正副职要建立《廉政卷宗》,加强对干部廉政资料的收集。

第三章 监督及责任追究制度

第十六条各级物价部门要加强对本单位、当地政府及部门的批费、批价行为的检查和督促。
检查督促中发现的违反规定批费批价的行为,按下列要求进行纠正:
(一)属本级物价部门行为的,自行纠正;
(二)属本地同级其他部门行为的,应责令其限期改正;
(三)属当地政府行为的,将情况向政府反映,建议政府予以纠正,并将情况向省物价局反映。
第十七条省、地级以上市物价部门要加强对下级物价部门以及其他政府部门批费、批价行为的检查、监督。在检查监督中发现的违反规定批费批价的行为,按下列规定进行纠正:
(一)属下级物价部门行为的,应责令限期改正,并在物价系统中予以通报,必要时还可以将有关情况向当地政府通报;
(二)属政府行为的,上级物价部门可以将有关情况向同级政府反映。
第十八条加强对违反依法行政规定个人责任的追究。
(一)实施依法行政首长负责制。凡是发生违反规定批费批价行为的,该物价部门的行政首长均应负领导责任。受到上级有关部门通报批评的,该物价部门的行政首长当年年终考核不能评为优秀。情节严重的,由上级物价部门向当地政府通报,建议给予相应的行政处分。
(二)各级物价部门对本单位违反依法行政规定的直接责任人和处(科)室的负责人均应作出相应的处理,年终考核均不能评为优秀,两年内不能提拔职务。
第十九条下列行为属违反依法行政规定情节严重的行为:
(一)涉及贪污、受贿行为的;
(二)越权批费定价,上级物价部门指出后仍不改正或多次越权批费定价的;
(三)情节恶劣,涉及面广,群众利益受损较大的;
(四)利用收费公示,将违反规定自定的价格、收费公布的;
(五)其他情节严重行为。
各级物价部门对本单位出现以上行为的,必须进行严肃处理,必要时可将有关材料移交当地纪检、监察部门,建议由纪检、监察部门作出处理。
第二十条市、县物价部门出现第十九条第一款第(一)、(二)、(三)项行为,且领导负有主要责任的,省物价局在进行调查核实后将情况、材料移交纪检、监察部门,建议由纪检、监察部门对责任人给予行政处分。属第十九条第一款第(一)项的,应当移交检察机关,建议由检察机关依法追究当事人的刑事责任。属第十九条第一款第(四)项的,应自行纠正,上级物价部门也有权责令纠正,情节严重的,上级物价部门在物价系统内予以通报。

第四章 附则

第二十一条本暂行规定由广东省物价局负责解释。
第二十二条本暂行规定自2003年1月1日起实行。


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