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关于我国民事再审程序改造的思考

宋绍青 周烨
内容摘要：本文通过分析中国民事再审程序的现状及主要弊端，指出民事再审程序改造与重构的必要性及迫切性。改造与重构民事再审程序的立法指导思想应从“实事求是、有错必纠”转换为兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判的稳定，同时必须明确民事再审程序改造的具体原则，重构再审程序之发动方式，建立规范的再审之诉。
关键词：再审程序 重构再审 再审之诉


所谓再审程序，指为了保障法院裁决的公正，使已发生法律效力，但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序，也叫审判监督程序。我国现行民事诉讼法（以下称民诉法）规定的再审程序尽管对纠正确有错误的裁判和维护当事人的合法权益起到了积极的作用，但该程序在实际中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。随着审判方式改革的进一步深入和诉讼制度的不断完善，随着人们法律意识的不断增强和依法治国建设社会主义法治国家进程的不断推进，有必要认真总结和反思我国民事再审程序的经验和实践，改造与重构民事再审程序。

一、我国民事再审程序存在的问题

现行民诉法实施以来的实践表明，再审程序中的问题非常突出。一方面，不少明显存在错误的裁判仍无法通过再审程序获得纠正，此谓“申诉难”；另一方面，有些案件却被不必要的拿来再审，裁判的稳定性和权威性也因此受到严重破坏，[1] 此谓“再审滥”。实则法院、当事人都对此很有意见，对再审程序进行改造、完善成为现实要求。
1、申诉与申请不加区分。作为宪法保障下的公民的申诉权利在民诉法中的延伸体现，便是请求案件再审的权利。[2]这种权利，正如宪法所保障的其他任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，必然要按照司法的特定来设计并行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面又可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有时间等任何条件的限制，以致于各级法院门前时常为这些申诉群体拥挤不堪。
2、职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称即可看出来。原本审判监督程序的法律价值，在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是，由于现行审判监督制度下，只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定再审权可以直接启动再审程序，致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置，申诉权大有形同虚设之感，当事人对此极为不满。
3、审级不合理。我国现行的民诉法规定，当事人可以向原审法院或其上一级法院申请再审。按照最高人民法院的有关规定和审判实践，实际上大多数案件都是由原审法院再审或先由原审法院复查，当事人对原审法院的再审或复查结果不服的，再向上一级法院申请再审。这种做法理论是想减轻上级法院的压力，及时处理再审案件。实际上不仅达不到目的，还带来了一些其他问题，首先，不利于保护当事人的诉讼权利和实体权利。因为由原审法院纠正自己的错误就如同由病人自己切除自己身上的病灶一样困难，这是非常朴素的道理。[3] 而且人民法院作为一级审判机关，自己撤掉自己代表国家所作出的具有法律效力的判决、裁定，理论上还有一定障碍。其次，延长诉讼时间，增加诉讼成本。从审判实践上看，不论再审或复查结果如何，当事人一般都不会就此止诉，不是原申请再审人就是对方当事人继续向上一级法院申请再审。这显然增加了许多重复劳动，无谓地增大了诉讼成本，不符合诉讼经济原则。
4、再审无次数限制。我国民诉法未规定再审的次数限制，司法实践中反复再审的情况也时常发生，一个案件经过一审、二审、再审、再再审，甚至次数更多，翻来倒去，这表面上看来似乎是“有错必纠”，实际上是十分有害的。就诉讼程序来讲，再审程序不是一种普通程序，而是一种特殊程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件、有限制的，而不应是无止境的。[4] 否则，不利于权利义务关系的稳定，不利于保护对方当事人的合法权益，当事人尤其是民事诉讼的当事人，其诉讼的重要目的是要通过司法手段将自己与对方当事人发生紊乱的权利义务关系确定下来，以期使争议的诉讼标的尽快恢复到正常的流转之中。而这种“确定”必须具有稳定性才有实际意义。判决、裁判生效后，双方当事人之间的权利义务关系就确定下来了，根据这一“确定”，他们都可以安排和进行下一步的社会生活和社会交往。但是，如果判决、裁定生效后，可以无限的再审，实际上等于生效的裁判没有法律约束力，终审不“终”，这势必使这种权利义务关系的稳定性遭到极大破坏，使当事人在社会生活中永远处于不安全状态，这对当事人权利的正常行使无疑形成了巨大威胁。同时，也有损于法律和人民法院判决的严肃性。总之，再审无次数限制，无论从理论上还是实践上都是讲不通的，也是十分有害的。
5、未审先定。按照我国现行民诉法的规定，本级人民法院院长对本院生效的判决、裁定提起再审程序和最高人民法院对地方人民法院对地方人民法院，上级人民法院对下级人民法院生效的判决、裁定提起再审程序的前提，均是对原判决、裁定“发现确有错误”，当事人对发生法律效力的调解书提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，也是“经人民法院审查属实的”应当再审，这里显然有个矛盾，尚未提起再审程序进行再审，何以知道原判决、裁定“确有错误”？怎么能对当事人申请再审的依据和理由“审查属实”？显然，这是“未审先定”的表现。

二、立法指导思想的更新

通过以上弊端的分析，不难看出弊端之产生固然有立法技术、司法者素质等原因，但其根源在于“实事求是、有错必纠”的指导思想的偏颇。
实事求是、有错必纠在一般意义上无疑是对的，但是当把这一思想不加分析的运用到民事诉讼程序上去时，其正确性就不再是绝对 了，如果把它强调和运用过头了，真理可能会变成谬误。实事求是、有错必纠意味着司法机关无论什么时候发现生效裁判的错误都应当主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。如果完全按照这一指导思想来设置再审程序，那么纠纷的解决将永无尽头。[5]
立法指导思想偏颇必然反映在再审程序的设置上，它在程序上的具体表现是：（1）法院可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的判决，不仅上级法院可以通过再审撤销下级法院的判决，原审法院也可以通过再审撤销自己的判决。（2）对法院和检察机关发动再审无期限的限制。民诉法对当事人申请再审规定了两年的期限，要求当事人在判决、裁定发生法律效力后两年内提出，但却未为法院和检察机关提出抗诉规定期限，这就使得法院和检察机关只要认为生效裁判确有错误，无论过多长时间都可以发动再审。（3）允许当事人未经上诉直接申请再审。在实践中，一些当事人虽然可以通过上诉对一审裁判声明不服，但他们却放弃上诉，等到裁判生效后申请上级法院再审或申请检察机关抗诉。对当事人这种舍近求远，直接申请再审或抗诉做法法律未作禁止。
因此，欲改造我国的民事再审程序，首先就需要转换和更新原有的立法指导思想；树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的新的指导思想。

三、改造民事再审程序的具体原则

由上所述，民诉法立法指导思想必须更新，新的指导思想应体现以下原则：第一，再审条件应有严格的限制，以避免再审程序的频繁启动，影响判决的既判力；第二，当事人在再审程序中享有诉权和处分权，再审原则上应当由当事人提起；第三，对实践中存在争论，法无明文规定的情况，再审法官如与原审法官认识不一致，应不与改判。[6] 以上原则具体表现在改造民事再审程序中为：
1、有限再审原则。如前所述，正是由于无限再审弊端的存在，致使当事人通过多种渠道、以多种理由并以申请再审、申诉、伸冤等多种方式无止境的挑战者司法权威，而当同一案件可以反复审理以及多次裁判成为普遍现象之时，人们对司法权威的崇拜必然淡化。[7]如此，司法权威则难以保障司法手段作为社会纠纷的最终解决机制，而一个纠纷最终解决机制受到怀疑与挑战的社会，其秩序的稳定同样令人怀疑。正是基于现行再审程序的弊端带给社会这样的不良冲击，因而必须将再审程序有限化。
2、再审之诉原则。长期以来民诉法对于当事人引发再审程序的权利予以轻视，致使当事人原来受宪法所保护的申诉权在程序法中却未能明确加以规定，在司法实践中亦得不到应有的对待。当事人将其难以引发再审程序的怨恨集中与法院，并积极主张检察院以及人大代表甚至党政领导对法院施加个案监督，法院审判工作面临从未有过的被动局面。为此，应将当事人的申诉或者说申请再审的权利，按照诉权的模式重新定位，在即将完善的再审制度中，合理设计当事人提请再审之诉的形式与实质要件，规范法院按正当程序管辖，受理并审理再审之诉是否成立，因而决定案件是否重新审理的规则，同时明确提请再审之诉的当事人预交诉讼费用并承担败诉风险的义务与责任。总之，以当事人的再审之诉原则为指导，不仅可以扭转法院审判工作由于再审程序所带来的被动局面，而且切实维护当事人本应享有的申诉权。
3、再审回避原则。再审程序最为特殊之处，是其仅为针对既判效力案件而事后适用的复核审理程序，案件既判效力的存在是再审程序适用的前提。[8] 正因如此，适用再审程序所面对的，除了原案当事人之间的纠纷关系外，还存在原裁判终审法院及法官与再审法院及法官之间的冲突与对抗关系。这种双重矛盾关系的存在，决定了再审程序的适用必须与原裁判终审法官乃至终审法院相回避，以保证再审程序适用前提的公正，而这也是任何人，任何机构面临与自己有可能发生利益冲突的案件应当回避的司法价值理念的必然要求。
与此同时，再审之诉是否成立的审查工作，也不应当由先行申诉立案的部门继续担负，自立自审同样与现行司法改革立审分立的目标发生冲突。现行申诉与再审案件立审分立机制之所以总是难以划清界限，究其根源，在于将再审程序狭隘地理解为重新审理或重新审判的程序，因而将再审程序中最为主要的发动再审之诉亦即现行的复查程序不视为正当的再审程序，这与再审程序意在回应当事人申诉愿望而并非当然引发案件重新审判的根本价值理念是相违背的。因此，再审回避原则，亦必然要求再审案件的立审分立，但分立的界限与标准，必须将再审发动之诉是否成立的审查亦即现行的复查程序视为正当的审理程序，并按正当的程序规范之，这是以正当程序保障当事人再审诉权的法律要求。

四、重构我国民事再审程序的立法建议

（一）重构再审程序的发动方式
我国现行民诉法规定了三种发动再审的途径：法院、检察院启动再审程序，当事人申请再审。在发动再审的三种主体中，法院和检察院享有充分的发动再审的权利，且均没有时间的限制，这使得再审程序的规定过于原则，再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。[9] 鉴于此，重构再审程序不得不重视再审程序的发动主体及相互之间的关系，在理论界和实务界主要有四种观点：第一种观点认为，我国发动再审程序的主体中，法定机关特别是法院应处于主导地位，而检察院处于一种附属地位，当事人申请再审与申诉并无大的区别。这种观念和做法形成于计划经济时代，表现为强调国家对民事法律的干预，忽视当事人的诉权与处分权，在法院系统是一种占主流地位的观点，司法实践中大部分法院实际上也正是这样做的。第二种观点是章武生先生过去提出的发动再审应以当事人申请再审为主，以人民法院、人民检察院提起再审为辅，且它们之间在发动再审上应有所分工。当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利是民诉法一个重要原则，当事人这种处分只要不违反法律，不损害国家、集体和他人合法民事权益，即使裁判有错误，当事人不申请再审，人民法院、人民检察院也不应主动干预。[10]（P364）通过现行法颁行的司法实践来看，保留法院发动再审权弊端很大，因没有相应的制约措施，很容易被滥用，这种观点日益受到学术界的批评。于是景汉朝、卢子娟等提出了要废除法院、检察院发动再审的权利的第三种观点。他们认为，现行民事审判监督程序途径过多且不合理，法院自身监督和人民检察院抗诉监督没有必要。[11] 第四种观点是李浩先生提出的取消法院依职权发动再审，完善检察机关的抗诉监督，建立再审之诉。[12] 其允许检察机关对一般民事案件仍享有抗诉权的主张值得商榷。因为这会导致许多案件通过检察院又移向法院，影响裁判的稳定性。
基于上面的认识，随着市场经济的确立，人们诉讼观念的改变，我们认为应该重构再审程序发动主体，完善再审程序。笔者认为：
1、取消人民法院的自行决定再审权。确保人民法院司法公正以及树立司法权威的一个基本前提是人民法院应处于中立者地位，然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立者地位，不符合诉审分离的原则。[13]且，司法实践中，人民法院之所以决定再审，绝大部分基于当事人的申诉，既然已经赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权利，那么继续保留人民法院自行决定再审权是没有必要的。为此，应取消人民法院的再审决定权。
2、弱化人民检察院的民事抗诉权。民事案件的特点在于都是私权利益争议的案件，赋予人民检察院对民事案件不受限制的广泛抗诉权力，使得人民检察院作为国家利益法律代表人的主体地位变得模糊起来。司法实践中，诸如人民检察院抗诉出庭的身份、调查取证的权力，抗诉与申诉以及申请再审的关系等，皆难以得到满意的解答。为此，应在完善民事再审程序中规定，人民检察院提出民事抗诉，应当是生效裁判的结果危害到国家利益或社会公共利益。
3、建立再审之诉（下文详细论述之）
（二）关于再审之诉若干重要制度之设计
随着改革开放的深入，特别是市场经济的发展，我们对社会主义性质的认识也逐步深化，承认了商品经济的存在，反映在立法上，正式颁行的民诉法增加了当事人申请再审的规定，但是，在司法实践中，当事人申请再审即使符合条件，也很难引起再审程序，原来的申请难变成了申请再审难。为充分发挥当事人申请再审的作用，建立再审之诉，笔者提出自己的拙见：
1、强化当事人的申诉权利。当事人对生效裁判不服，享有申诉的权利，这是民诉法所认可的，而且民诉法还明确将申诉表述为申请再审。但长期以来，当事人的申诉权一直得不到应有的对待，甚至受到轻视，当事人对此极为不满。世界范围内，较为一致的做法，是将当事人对生效裁判不服的申诉权利定位于再审之诉，即按照诉权的模式定位申诉权利。为此，合理设计当事人提请再审之诉的法律要件，规范法院按正当程序管辖，受理并审理再审之诉等环节，应成为修正再审程序予以重点关注的内容。
2、重新规范再审事由。民诉法第179条对人民法院应当提起再审的案件规定了五种情形，又称五种再审事由，其中有部分再审事由规定得不够具体、规范，过于简单，容易产生理解上的分歧，应予以进一步规范。比如：
（1）本条第一款规定：有新的证据足以推翻原判决的，人民法院应当再审。这里的“新的证据”概念不确定，是指“新提供的证据”，还是指“新发现的证据”，所谓“新提供的证据”是指生效裁判作出前当事人已经收集和掌握由于各种原因而没有提供的证据，包括新发现的证据；而“新发现的证据”则仅仅是指由于客观原因在生效裁判作出前没有发现、收集的证据，于生效裁判作出后才发现、收集的证据，如损害赔偿案件中因科技的进步原因，原来不能或无法作出鉴定，现在可以作出技术鉴定的，或者有新的鉴定结论证明原鉴定结论是错误的。笔者认为构成再审事由的“新的证据”应该是“新发现”的证据，而在生效裁判作出前已经发现和收集的证据没有提供的不得作为再审事由。这样规定不仅符合两审终审制的原则，而且也与我国民事审判方式改革中即将建立的举证时效制度相一致。
（2）本条第二款规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，应当再审。这一规定将违反法定程序和裁判结果实体上的错误联系起来，并且将实体上的错误作为再审的必备要件，即如果只违反法定程序，但没有影响裁判结果的正确性就不能提起再审，也就是说仅仅违法法定程序不能成为再审理由。笔者认为任何公正合法的裁判结果必须同时满足实体上的正确和程序上的正确，只要有一个方面不符合，这个裁判结果就是不合法的、不公正的，这是司法公正的实质性要求。再审制度作为一种纠错机制，不仅要纠正实体上的错误，同时也应该纠正程序上的错误；可以说，通过再审程序纠正错误是程序正义在法律上的最后保障手段。因此建议将违反法定程序也单独列为再审事由，不管其是否可能影响案件的正确裁判。
3、实行再审一审终审制。2002年9月份最高人民法院作出了关于再审一审终审制的规定。再审终审权问题，不仅是我国司法界普遍关注的问题，而且也是“入世”后，国际社会非常关注的问题。许多国外人士担心的不是中国的司法是否公正，而是中国到底有没有终审的裁判，法院作出的裁判何时才算有效。因此，这个司法解释的出台，是大势所趋。从理论上讲，申请再审人在再审中一旦再次败诉，从心理学上讲，其息诉可能性也将增大。
注册会计师审计法律责任的性质研究（中）
---- 公众公司的独立审计：多重博弈的社会化契约

公众公司[1] 是利益相关者之间结成的契约网，这些利益相关者不但包括股东和经理层，而且还包括债权人、供应商、消费者、工人、投资者甚至是政府，他们在企业中享有的权利和承担的义务是各不相同的。他们怎样才能保证自己的权利得到实现呢？利益相关者们必须形成一套成本最优的有效控制机制，这套机制就是独立审计。

一、受托责任论
独立审计产生的直接原因是财产所有权与经营权的分离，其发展经历了详细审计、资产负债表审计和会计报表审计三个阶段。那么财产所有权与经营权分离后，为什么会产生审计呢？学界提出了多种理论解释，其中，“受托责任论”受到学术界的大多数认同。弗林特（David Flint）在《审计哲学与原理导论》中指出，作为一种近乎普遍的真理，凡存在审计的地方，必存在一种受托责任关系，受托责任关系是审计存在的重要条件；审计是一种确保受托责任有效履行的社会控制机制；利特尔顿（A.C. Littleton）在《会计理论结构》中多次指出：审计职能就在于研究、审核和评价受托人对委托人所赋予之受托责任的履行情况；审计应对受托责任报告加以测试；应审核包括现金要素在内的许多要素的综合受托责任；由股东投资形成的公司资源的受托责任，向来就是重要的审计问题。我国学者秦荣生也指出，审计与受托经济责任具有“血缘”关系。在历史上，可能有受托经济责任存在而无审计的情况，但没有一种审计不是针对受托经济责任而存在的。[2]
什么是“受托责任”呢？其实受托责任是经济学“委托—代理关系”在会计领域的另一种解读。受托责任关系就是资源占有人与资源管理人之间所形成的资源委托管理与资源受托管理关系，以及资源管理人与其资源管理执行人之间所形成的资源受托管理与执行资源管理关系。当财产管理制度发展到财产所有权和使用权分离时，资源所有者将资源委托给他人管理，受托人对委托人承担受托资源管理的全部责任，即负有受托经济责任。[3] 一方面这种受托经济责任建立在互相信任和忠实性基础上，即财产所有者愿意把拥有的资源交托给受托人经营，并相信其将以最大的善意履行受托责任和完成委托人的利益目标；另一方面这种受托经济责任关系的双方常常存在潜在的利益冲突，即资源所有者担心由于受托人过失或故意的行为，使自己的资源和利益目标受到损害。正是这种潜在利益冲突，使资源所有者为了维护其利益，需要对受托经济责任的履行情况进行审查评价；而受托人基于这种潜在利益冲突的存在，会对自己承担的受托责任的完成情况进行自我认定、自我计量，并定期编制各种受托责任报告，为委托人审核受托责任的完成过程和结果提供信息。为了证明自己的经营成果，向资源委托人索取报酬，解除资源委托人对他的潜在怀疑，受托人也需要对自己的报告进行审查和评价。正是由于这种委托人与受托人双层的需要，才有独立于他们两者之间的第三方，即注册会计师提供鉴证的服务，所以就有了独立审计的产生与发展。
从以上分析可知，“受托责任”是独立审计产生的核心前提。如果没有受托责任的存在，所有的资源，包括财务资源、人力资源、公共资源等都由自己来经营与管理的话，就不需要对这些资源的经营和管理情况进行监督，也就不需要什么独立审计了。但在现实的企业中，这种假想状态是不存在的，取而代之的是各种各样的受托责任关系。我们把企业理解由利益相关者缔结的一系列契约构成的契约网，由于人力资源与其所有者具有不可分离性，而其他资源与其所有者则都是可以分离的，这样，人力资源所有者经营企业，从另一个角度来看，也可以理解为其他利益相关者将其所拥有的资源委托给人力资源所有者进行经营，从而形成了各种受托责任关系。从这个角度来看，“受托责任论”是合理可行的，因而倍受世界审计学界的青睐与推崇。但是，我们认为，“受托责任论”还具有其固有的局限性：
1、“受托责任论”只关注表面化的受托责任关系，而忽视了受托责任关系形成过程中利益相关者之间的利益冲突与协调。按照上文对企业契约的分析结论，企业契约是一个动态的过程，利益相关者的利益始终处于冲突与协调之中。利益相关者之间是否存在受托责任关系，仅仅是利益相关者之间的受托责任的一个方面，更重要的方面在于受托责任关系所包含的不同利益相关者所拥有的权利结构。同时，“受托责任论”将利益相关者之间的关系简化为资源所有者（或占有者）与资源管理者之间的关系，并不符合利益相关者权利结构的实际。
2、“受托责任论”在解释现实中的独立审计存在着困难。按照受托责任论，委托人与受托人之间存在受托责任，注册会计师是作为被聘请的第三方，对受托人的受托责任履行情况进行再认定，那么，这种再认定只要能够获得委托人与受托人的认可即可，与其他任何主体都无关系。而事实上，作为一个职业，独立审计是由政府制定法律，注册会计师协会根据法律授权制定审计规则，并对注册会计师进行监督管理。显然，受托责任论无法对政府和行业协会在独立审计中的作用作出合理的解释。
3、“受托责任论”无法解释公众公司的审计信息事实上是一种公众信息。受托责任人描绘的审计关系是委托人对受托人监督的需求和受托人对业绩自证的需求，全然与企业的其他利益相关者无关。即使是公众公司的股东属于不确定的多数，考虑到这些股东作为资源拥有者的需求，也无法说明审计信息的失真为什么要对潜在的股东和其他第三人承担责任。
4、“受托责任论”并不能充分解释审计必须保持独立性。理论上，注册会计师接受委托人的委托，为委托人提供专业服务，应当站在委托人的立场上从事审计工作，即使是受托人也需要审计自证其成果，注册会计师也只需要保持中立，并不需要保持独立，而事实上，注册会计师不但必须独立于当事人，而且必须独立于社会公众，还必须独立于政府。
综上，我们发现，一方面，受托责任论揭示了独立审计产生和发展的基本原因，在审计理论中具有基础性地位；另一方面，受托责任论还存在重要的理论缺陷，不能对独立审计的现实状况作出合理的解释。因此，我们需要扩展视野，深入考察企业利益相关者之间的利益关系，探求独立审计的本质属性。

二、企业利益相关者对管理者的监督：政府代理机制
我们分析企业理论时已经提到，产权经济学家詹森和麦克林认为，委托--代理关系是一种契约。在这种契约下，一个人和一些人（委托人）授权另一个人或一些人（代理人）为他们的利益从事某项活动，并相应授予代理人某项决策权，代理人通过代理行为获取一定的报酬。在现代市场经济中，委托代理关系大量表现于股份有限公司中所有者与管理者的关系。委托代理关系下会产生代理成本，主要表现为：（1）偷懒、不负责任。代理人由于行为目标与委托人不一致，不可能自觉地将委托人利益作为自己的行为原则，而可能付出比自己报酬小的努力，从而损害委托人的利益；（2）机会主义。代理人一有机会就会投机取巧，为了增加自己的收入而损害委托人的利益。詹森和麦克林认为，要解决代理问题，委托人必须给予适当的激励来减少他们之间的利益差异，从而减少或杜绝代理人的偷懒和不负责任行为；通过花费一定的监控成本来限制代理人的机会主义活动。
以上我们可以看出，由于所有权和经营权的分离，委托人与代理人关于企业经营的信息不对称，企业经营的不确定性以及代理人的机会主义倾向，会产生代理成本，这项代理成本一旦大于委托人的激励控制成本之后，委托人就可能采取一定的激励和监控措施。按照利益相关者理论，我们将委托人作广义的理解，认为委托人并不仅仅是指“委托--代理” 论所称的企业所有人（即股东），而是指企业为组织生产而聚集的所有的资源拥有人（包括拥有土地的地主，拥有资本和设备的股东和投资者，拥有劳动力的管理者和工人，拥有原材料的供应商，拥有资金的债权人，拥有购买力的消费者以及拥有制度和公共资源的政府等）；代理人当然是企业的经营管理者，显然，经营管理者在企业中具有双重角色，既是劳动力资源的拥有者，又是资源拥有者的代理人。这些利益相关者在企业中的权利义务显著的不同，但是为了实现自己的权利，他们必然会采取一定举措对企业的管理者实行监督。
前已述及，企业是利益相关者之间结成的契约网，利益相关者为了实现自己的权益，便会产生监督契约实施的动力。我们为了论述的方便，假设监督是各个利益相关者分别实施的。第一种情况，假设各个利益相关者实施监督产生的收益只适合自己享有，其他利益相关者并不能得益。在这种情况下，监督者就会衡量自己实施监督得到的收益是否有可能大于支付的监督成本，如果收益大于成本，监督就可能实施，否则，理性的利益相关者就不会实施监督。第二种情况，假设个别利益相关者的监督产生的收益可以使其他利益相关者受益。在这种情况下，如果某一利益相关者对企业契约实行监督，其他利益相关者就会大大增加 “搭便车”的可能。由于搭便车的存在，即使是个别监督成本小于个别收益，也会挫伤监督者的积极性。因为大家都等着搭便车，就没有人首先实施监督了，这样，这些众多的利益相关者就只能承担代理成本。
现实生活中，虽然企业利益相关者利益各不相同，但对企业契约的实施状况进行监督在手段上是一致的，都是通过审查企业的财务状况进行监督，所以，第一种假设情况并不多见。在第二种假设情况下，对公众公司监督产生的信息实质上已经成为公共产品，其受众为全体社会成员。一个秩序良好的市场，公众受益的成本决不可能由个别人来承担。既然企业是利益相关者结成的契约网，那么这个契约网必然含有提供公共信息产品的约定，在这个约定中，利益相关者们会推荐一个代表共同利益的代理人，这个代理人最合适的就是政府，因为政府具有其他组织和个人所不具备的天然优势，第一，政府是社会公众的代表；第二，政府具有独一无二的强制力。[4] 因此，在现代市场经济条件下，政府不但要履行传统的政治职能，而且要承担现代的经济职能。
当然，即使是利益相者采取严格的反“搭便车”措施，对企业管理者实施监督也不可能由利益相关者各自分别来实行。因为，监督需要大量成本，如果每一个利益相关者都重复实施相同的过程，会造成社会资源巨大的浪费，利益相关者个人的成本收益率也会畸低，于个人和社会都是不效率的，因此，利益相关者有动力联合起来达成一个共同监督契约，分担监督成本，共享监督收益。

三、独立审计与公众公司的经济监督：社会化契约模型
公众公司的利益相关者需要对公司管理者实施监督来维护自己的权益，基于成本考虑，这种监督并不是由利益相关者亲自履行，而是将监督委托给代表社会公众利益的政府来实施。政府对公司管理者实施监督的手段主要是对公司管理当局披露的会计信息进行审计。然而，现代政府是有限政府，它不可能对所有公众公司的会计信息进行直接审计监督，而是通过设立注册会计师审计制度，调动社会审计力量，由专业的中介组织来完成。
既然是利用社会力量实现政府的代理责任，政府就需要对社会力量进行有效的控制，以期达到预定的目标。如何使社会力量在受控的状况下得到有效利用呢？政府可以发挥自己独有的强制力，通过制定和实施法律，建立起完善的独立审计体系。世界各国的典型做法是：首先，针对公众公司，政府通过立法强制性规定了严格的会计信息披露制度和会计信息审计制度，要求公众公司在发行股票或债券前的一定期限内，必须公开一定年限的企业会计报表；公众公司在股票上市交易过程中，必须持续公开企业会计信息。这些公开的会计信息必须通过有资质的注册会计师审计，审计报告也必须同时公开。美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》从某种意义上说就是信息披露法，美国《证券法》规定，每个企业在向各州发行有价证券之前，“应按本法格式A的规定向联邦贸易委员会进行证券发行登记，同时报送并公开由独立的注册会计师加以鉴证的财务报表”；《证券交易法》规范了二级市场和经纪人的登记，要求每家在交易所上市的公司必须向SEC报送登记陈述和定期报告。[5] 同时，《证券交易法》还规定(Section 10a)，上市公司财务报表必须经过注册会计师审计，并向SEC报送。我国《证券法》规定申请股票上市交易必须提交并公告经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告，上市公司应持续公开公司财务会计报告和经营情况。其次，政府通过法律授予注册会计师法定的审计权利。各国普遍规定鉴证公众公司公开的财务信息是注册会计师或注册审计师的专属权利，没有获得独立审计资格和执照的一般会计人员不得从事独立审计业务。关于注册会计师的法律地位及资格要求，各国立法稍有差别，美国是通过《统一会计师法》来规定，英国在《公司法》中规定，德国是《经济审计师法》，法国则在《商法》中作规定，多数国家是通过《注册会计师法》规定，如荷兰、以色列和我国。第三，各国通过立法或者惯例对注册会计师行业进行管理。目前国际上有关注册会计师行业管理体制一般可分为行业自律型和政府干预型两种。[6] 行业自律型管理体制是指主要由民间职业团体对注册会计师进行管理的一种管理模式。在这种模式上，注册会计师由民间协会实行自律管理，政府不与干预。该模式以美国、英国为代表，加拿大、澳大利亚、新西兰、阿根廷、尼日利亚等国也采用这种模式。政府干预型管理体制是指对注册会计师行业的管理，在充分发挥注册会计师协会的自行管理的基础上，由政府在较大范围和程度上进行干预的一种管理模式。实行政府干预型管理体制的国家以德国、荷兰、日本最为典型，此外，法国、意大利、瑞典等欧洲国家以及菲律宾、巴西等许多发展中国家也都采用这种体制。
利用行业协会这种被称为“第三部门” [7] 的民间力量对注册会计师进行管理是世界各国的普遍做法，虽然根据政府权力介入的程度不同，可以把注册会计师的管理体制分为行业自律型和政府干预型，但是，不管是哪种管理模式，注册会计师协会在注册会计师管理中都发挥着基础性作用。首先，注册会计师协会根据法律授权或者通行惯例组织或者协助政府组织注册会计师的资格考试和认定，进行执业登记并颁发执业证书，控制注册会计师行业准入。实行行业自律管理的国家有关法律只确定注册会计师的法律地位，具体的注册会计师的执业标准一般由行业协会具体规定和执行。如美国注册会计师资格管理的具体办法以及工作规范等是由美国注册会计师协会负责制定的。英国虽然在《公司法》中对注册会计师的法定地位的资格作了规定，但具体的操作规程和职业管理的内容也都是由注册会计师协会负责制定。实行政府干预型管理的国家有的是由行业协会组织注册会计师资格考试，政府认可并颁发执业证书；有的则是由协会协助政府组织考试，协会颁发执业证书再报政府核准，如我国的注册会计师考试是由财政部制定考试办法，注册会计师协会组织实施；获得注册会计师资格并达到法定其他条件的向注册会计师协会申请注册，对注册会计师由协会报财政部备案。其次，注册会计师协会有权制定行业准则和职业道德规范，对注册会计师的执业进行监督。奉行行业自律的国家，其注册会计师协会具有健全的管理机构，自主制定行业准则和职业道德规范，对会员全面监督，对违反行规的会员进行处罚。如美国注册会计师协会有健全的管理机构对注册会计师全面监督，对违规会员进行处罚。不过，安然、世通财务丑闻发生后，为了克服行业自律机制的缺陷，2002年美国萨班斯法设立了名为“公众公司会计监督委员会”（PCAOB）的独立的民间机构对注册会计师进行监督。[8] 奉行政府干预的国家，注册会计师协会制定的行业准则需要政府有关部门批准，如我国注册会计师制定的独立审计准则由财政部批准发布，但违反独立审计准则的注册会计师仍然由注册会计师协会处罚。
这种以注册会计师协会为基础的注册会计师管理模式大大降低了对公众公司会计信息实施鉴证的成本，提高了会计信息再认定的可靠性。利益相关者对公众公司的管理当局的监督产生了独立审计的需求，而独立审计本身也需要监督，同样需要相当的监督成本，寻找合格的注册会计师需要成本，对注册会计师审计质量的监督也需要成本。如果根据每一个具体审计需求，都来考察选择自己认为合格的审计师，然后对审计师的服务过程进行监督，显然要消耗大量的成本，使审计监督变得不可能。通过注册会计师协会，按照既定的标准事先把适合从事审计业务的人员选拔到协会里来，法律授予他们相应的法律地位，然后，由协会制定独立审计准则和职业道德规范，对注册会计师进行统一的约束，既大大减少了选择审计人员的成本，又大大减少了监督审计人员的成本，使独立审计成为一项有利于社会的切实可行的制度。从法律关系来考察，注册会计师协会制定的独立审计准则和职业道德规范从形式上看是注册会计师行业的内部纪律约束制度，而实质上是注册会计师行业向社会提出的社会化契约条款，相当于民法中所谓的格式条款。因此这种以行业自律为基础的独立审计制度是典型的社会化契约。
以行业自律为基础的独立审计社会化契约是公众公司审计社会化契约的核心，但还不是全部。政府建立起以注册会计师协会为基础的独立审计体系，为公众公司的利益相关者与注册会计师[9] 的联系创造了条件，使公众公司的利益相关者与注册会计师达成社会化契约成为可能，但是要具体建立起这种社会化契约关系，还需要公司利益相关者选择具体的审计人员。对于选择审计人员，政府并没有越俎代庖，利益相关者把这项权利仍然委托给公众公司，由公众公司代表委托人对独立审计的注册会计师进行选聘，受聘的会计师事务所与公众公司签订一个审计委托协议，独立审计的契约关系才告建立。
综上，我们可以清晰地看出独立审计是一系列契约关系和国家强制力综合作用的结果。独立审计的需求人和最终受益人都是公众公司的利益相关者，利益相关者之间是通过企业契约网联结的，包括其他利益相关者与政府的联系。政府通过强制力建立起以注册会计师协会为基础的独立审计制度，与注册会计师联系起来，注册会计师再通过与企业签订委托协议产生契约关系。这种错综复杂的契约关系构成了典型的社会化契约关系（见图1）。


注：

[1] 指公开募集股票、公开发行债券，以及股票、债券上市交易的公司，包括但不限于上市公司，但主要是指上市公司。
[2] 参见吴联生：《上市公司会计信息披露制度：理论与证据》，厦门大学博士后论文，第215-216页。
[3] 秦荣生：《受托经济责任论》，东北财经大学出版社1994年版，第18页。
[4] [美]斯蒂格利茨：《政府为什么要干预经济》，中国物资出版社1998年版，第33页。
[5] 齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年版，第10页。
[6] 中华财会网：《注册会计师行业管理体制的国际比较》(2003-07-09)，http://www.e521.com/ ztjj/cpa/100002/ 0709102857.htm。
[7] 指区别于政府和营利组织的第三种力量，参见苏力等：《规制与发展：第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999版；何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版。
[8] See Sarbanes-Oxley Act of 2002, http://news.findlaw.com/hdocs/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf.
[9] 实质上，注册会计师是公众公司的间接利益相关者。

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