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探讨定量因素对盗窃未遂案件的影响——兼论司法实务中
盗窃未遂案件罪与非罪应把握的原则

罗守梁、聂仲起、郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，北京101300）


【内容提要】：以实践中遇到的司法难题为研究的基点，引发对司法解释的探讨和评析，进而分析司法解释难以解决的盲区以及造成适用上的混乱。最后提出了实践中处理因定量原因带来盗窃未遂认定难题的一般原则，即比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。这样，既符合刑法的一般理论要求，又具有很强的实践操作性，为司法实践提供必要的参考。
【关键字】：盗窃 未遂 定罪数额 未遂犯之构成要件


　　盗窃罪，在我国刑罚上是作为数额犯加以规定的，即要求以一定的数额为其构成要件。根据犯罪构成要件原理，未到达构成要件数额的，则不构成犯罪或者犯罪处于未遂状态。至于数额犯的未遂问题，易为人们所遗忘。对此，理论上研究不多，实践中也操作不一。虽然最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中提到盗窃未遂罪与非罪的认定，但只言片语、浮光掠影不足以很好地指导实践。为此，本文试图揭开定量因素对盗窃未遂案件影响的面纱，以供实践参考。
一、司法难题呼唤司法对策
长期以来，数额犯的未遂问题一直是困扰司法的难题，主要表现为实践中对盗窃未遂案件罪与非罪的把握，似是非是，似偏非偏。为了便于说明此问题，我们对下面二种情况进行讨论。
（一）行为人实施了盗窃行为，但无所获，是否追究刑事责任
　　该种情况如何定性？司法实践中处理不一，主要存在着两种截然不同的意见：第一种意见认为，应当追究刑事责任。其理由为，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实施了秘密窃取公私财物的行为，因意志以外的原因而未得逞。根据刑法犯罪未遂理论，构成盗窃未遂，再依据《刑法》第23条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由此引申出未遂犯应受刑事处罚的一般原则。第二种意见认为，不构成犯罪，不应追究刑事责任。理由为，盗窃罪乃数额犯，应以一定的数额标准为其构成要件。而上述情况中虽行为人主观上具有盗窃的故意和非法占有他人财物之目的，客观上也实施了盗窃行为，但终无所获，也即无数额可言。根据数额犯的理论，尚不构成犯罪，又何以追究其刑事责任呢？
（二）行为人实施了盗窃行为，但所窃财物未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，其行为性质是否属于盗窃未遂
司法实践中对此种情况的认定似乎并不存在问题，一律将其不作犯罪处理，而且理论界也默许这一基本做法。这种将复杂事物简单化的做法，有认识上的误区，也有认识上的盲区，遂形成一种思维的定势，不利于认识、分析和研究能力的提高。我们认为，此种情况应分解为两个方面具体讨论：情形之一，以数额较大财物为盗窃目标，但所窃财物数额未达到盗窃罪数额较大的定罪起点。此情形仍然存在着盗窃未遂的问题，与“行为人实施了盗窃行为，但无所获”实属同质。只是前者获得一定数额财物，后者毫无所获，但二者数额均未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，故无本质区别。所以，该情形应当也存在罪与非罪之争。情形之二，行为人盗窃了未到达盗窃罪数额较大定罪起点的公私财物。若撇开定量因素，单从定性角度看，应构成盗窃罪的既遂。但是定量因素在数额犯罪具有决定性作用，如果所窃数额未达到定罪数额，则不构成犯罪，即便既遂了也是如此。因此，该情形不存在罪与非罪之争。
同一行为存在着两种不同的处理意见，本也正常，只是司法最终要求的唯一性和明确性，给司法人员带来认定上难度。一旦这种难题具有普遍性，即通过司法解释的形式予以解决。1998年最高人民法院对审理盗窃案件的具体问题作出相应的司法解释，虽然《解释》未对上述情况进行直接规定，但是其中第1条第2项规定了：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。以此厘定司法实践中处理盗窃未遂案件罪与非罪之原则。
二、司法对策引发新的司法难题
尽管司法解释对盗窃未遂案件的罪与非罪做出了规定，而实践中存在的该类问题是否就迎刃而解呢？不但未能解决，反而又添新症。
新症之一：如何理解“情节严重”
《解释》采取“列举式”方法对情节严重进行规定，“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”。实践中，存在两种不同的理解：第一种理解认为，情节严重应限制为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，“等”是对以上类型的总结，为汉语的习惯用法。第二种理解认为，情节严重不应局限为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，而应包括盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物以外的其他情节严重情况，“等”表示不完全列举，系汉语常用用法。两种不同理解似有咬文嚼字之嫌，但实则关系到适用范围和打击面的问题，故应当说文解字，以表慎重。
据解释的背景，逐解释的原意，我们认为，第二种理解较为妥当。因为《解释》对盗窃未遂予以处罚的立场是盗窃未遂的情节严重，而不是局限于盗窃对象为数额巨大的财物或者国家珍贵文物。但是，《解释》应表述为“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标以及构成盗窃未遂情节严重的其他情形”。尽管这样规定也未能穷尽情节严重的范围，但不至于让司法人员误将盗窃未遂案件的定罪处罚仅局限于以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标。
新症之二：法律适用的两难
一般刑法理论认为，故意犯罪除结果犯（包括结果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形态，而未完成罪的构成要件则是在基本构成要件基础上的修正。因此，未完成罪一般应放置在刑法总则中加以规定，有必要直接规定为犯罪的除外，如阴谋犯。我国刑法也采用这一立法例，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。明示了未遂犯应追究刑事责任的一般原则，同样适用于盗窃未遂的情况。而《解释》在把握盗窃未遂案件罪与非罪的界限却以“情节严重”为其修正的构成要件，言外之意，若以数额较大为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围，显然《解释》排除了以数额较大以上（包含数额较大在内），又不属于情节严重的财物为盗窃目标未遂的情况，当然地缩小了打击面。司法实践中，如何在刑法与《解释》之间适用？原则上讲，这并不存在问题，因为《解释》必须源于、忠于基本法，一旦《解释》与基本法相违背，解释则自始、当然、绝对地无效。但实际操作中是：只要解释未被明确废止，不管何年某月的解释仍然可以适用。所以，单凭这种无约束力的法理不足以消除适用上的两难。
新症之三：具体司法的困惑
1、行为人以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，并实施了盗窃行为，从数额巨大的财物或者国家珍贵文物上窃取数额较大部分财物，其行为性质属于盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物未遂还是属于盗窃的既遂
尽管这一情况在实践中并不多见，但是也偶有存在。例如，数行为人事先商量盗窃一辆卡车，同时也实施了盗窃卡车的行为。后因无法开出院门，只得作罢，但又无法接受“无功而返”的事实，遂盗走卡车备用胎一个。该案是定盗窃（卡车）的未遂还是定盗窃（轮胎）的既遂？司法实践基本做法是：以结果论，即定盗窃（轮胎）既遂。在处理上与结果犯有异案同理之效，虽然刑法一般理论认为，结果犯没有未遂状态，但是仍有讨论的必要，便于理解盗窃的未遂状态。以故意伤害案为例，行为人主观上有致残他人的故意，客观上实施了手段恶劣的伤害行为，但由于意志以外的原因未能产生致残他人的结果，经法医鉴定为轻伤，如何定罪处罚？是定故意伤害（轻伤）的既遂，还是定故意伤害（重伤）的未遂？实践中，普遍定故意伤害（轻伤）的既遂。所以，两者如出一辙。
我们认为，这种司法惯例性的做法值得商榷。因为行为人选择了数额巨大财物或者国家珍贵文物为其盗窃的目标，既具体又明确，并且实施了盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物的行为，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的规定，故应定盗窃（数额巨大财物或者国家珍贵文物）的未遂，至于行为人所窃得财物达到盗窃罪数额较大的定罪起点，只能作为盗窃未遂的一个量刑情节予以认定。而如果定盗窃既遂，将盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物作为量刑情节，有主次不分、以既遂代未遂之疑。从证据认定上看，一般盗窃既遂较未遂好认定，但不可因未遂证据难以认定，就弃难投易，除非立法明确规定；从量刑结果上看，一般盗窃既遂较未遂量刑要厉，但并不必然，盗窃摩托车既遂与盗窃国家珍贵文物或者金融机构未遂，孰重孰轻，不言而喻。所以，法律非儿戏，正确分析和适用法律，既是对行为人负责也是对法律负责，不可走捷径、图简便。
2、对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，是否构成盗窃未遂
按照刑法和相关司法解释的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但是对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，能否构成盗窃未遂。此种情形较为复杂，涉及到行为与盗窃目标的相结合，应分情形以示之。
（1）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且每次的盗窃目标均以数额较小（未达到定罪起点）财物为作案对象。无论从盗窃行为次数上还是从盗窃目标的数额以及所窃取的财产数额来看，均不构成犯罪，故不存在盗窃未遂的问题。（2）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，但是至少有一次的盗窃目标以数较大财物为作案对象。尽管单从行为角度来看，行为人不构成在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的“多次盗窃”，但是行为人有以数额较大财物为盗窃目标的行为，依据刑法未遂之理论，对以数额较大财物为盗窃目标而未窃得数额或者窃取数额未达到数额较大的定罪起点的，应认定为盗窃罪（未遂），并追究其刑事责任。而若依据《解释》则不构成犯罪。
3、盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失，而未取得数额的，是否应追究其刑事责任
根据《解释》第5条第1款第2项还规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、被领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，行为人盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失的构成盗窃未遂，并科以刑罚。而若依据《解释》第1条第2项的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。行为人销毁、丢弃有价凭证的行为或者失主挂失之行为，难以解释为盗窃的“情节严重”，故不构成犯罪。自身的冲突，何以解决？进则难决，退则未决。
三、审视司法对策，确立司法原则，解决司法难题
盗窃未遂罪与非罪之争始于定量因素的影响，尔后又引入了《解释》与刑法的冲突，进一步将问题复杂化。若要妥善解决这司法难题，应当确立判定盗窃未遂罪与非罪的一般原则，平息司法的混乱。
一是定量因素干扰的排除。盗窃罪为常见易发之罪，约占目前刑事案件的40%。立足于现实，结合于国情，需要在刑法中引入定量因素，缩小涉案面和打击面。因此，我国刑法中规定了盗窃数额较大的才构成犯罪，至于数额较大的具体值则因地不同。这样，给罪与非罪的认定带来影响，同时也给未遂犯的认定带来难度。因此，在认定数额犯的未遂时，应极力排除定量因素的干扰，坚持未遂与既遂的辨证关系：有既遂状态的则不一定存在未遂状态，但有未遂状态的则必然存在既遂状态。因为未遂犯的构成要件是对既遂犯构成要件的修正，何谓修正，即以既遂犯构成要件为基本，结合未遂理论予以增删。所以，排除定量因素对未遂罪与非罪的干扰最有效的方法是以既遂犯构成要件和未遂理论为其认定的根本标准。
二是法律冲突干扰的排除。司法解释与刑法在盗窃未遂的罪与非罪规定上存在一定冲突。尽管两者对司法实践都具有约束力，但是两者的法律效力却有高低之别，一旦两者相冲突，低效位的则无效。虽然司法审查在我国未真正履行，但是司法人员完全可以通过说明理由的方式来排除某些法律的适用。就盗窃未遂罪与非罪的问题，援引刑法中未遂犯的规定以及未遂的理论，再结合具体案例，详细展开说明，足以释清盗窃未遂的罪与非罪，无需司法解释的适用，因而也避免了法律之间的冲突。
三是一般司法原则的确立。只破不立，无以成文。因此，在审视司法对策弊端的基础上，我们提出，认定盗窃未遂的罪与非罪的一般原则是：比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪构成两理论，综合提出盗窃未遂罪与非罪认定的一般原则，具有统一性和可操作性，便于司法的适用。


单位：北京市顺义区人民检察院 邮编：101300
电话：81496803
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广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区统计监督检查条例
广西壮族自治区人大常委会


（1995年5月30日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）


第一条 为保证统计资料的准确性和及时性，加强对统计工作的监督检查，保障人民政府统计机构依法行使职权，根据《中华人民共和国统计法》和《中华人民共和国统计法实施细则》，结合本自治区实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本自治区行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织、其他经济组织、基层群众性自治组织、个体工商户和公民。
第三条 县级以上人民政府统计机构依法对有关单位和个人实施统计法律、法规的情况进行监督检查，处理统计违法行为。
第四条 建立统计管理登记制度。本自治区行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织、其他经济组织和个体工商户，应当在规定的期限内到市、县人民政府统计机构或者其指定的乡、镇以上人民政府工作机构办理统计管理登记，依照法律、法规和国家统计制度报送统计资料，
接受统计监督检查。不得拒报、迟报和提供不真实的统计资料。
第五条 统计人员应当具有执行统计任务所需的专业知识，并由县级以上人民政府统计机构考核合格后发给《统计岗位证书》。
统计人员应当依法按时如实提供统计资料。
第六条 各地方、各部门、各单位领导应当遵守国家有关统计法律、法规，不得授意、指使、胁迫统计人员虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料。
各级人民政府考核经济效益、社会效益和工作成绩，进行奖励和惩罚需要使用的统计资料，应当由人民政府统计机构提供或核准。
第七条 县级以上人民政府统计机构可以在其编制限额内设置统计检查机构和专职统计检查员；县级以上人民政府各主管部门根据统计工作的需要可以在其编制限额内设置专职或者兼职统计检查员，协助同级人民政府统计机构监督检查本部门的统计法规实施情况。
乡镇（街道）统计机构或者统计人员在县级人民政府统计机构的领导下开展统计检查工作。
第八条 统计检查机构的职责是：
（一）检查统计法律、法规的实施情况，揭发、检举、处理统计违法行为；
（二）受理群众对统计违法行为的检举和控告；
（三）对违反统计法律、法规的单位和个人提出行政处罚和行政处分的意见；
（四）对实施统计法律、法规成绩显著的单位和个人提出表彰、奖励的建议。
第九条 统计监督检查的主要内容是：
（一）统计资料的提供是否准确、及时；
（二）统计管理登记是否按规定进行；
（三）统计报表的制发是否合法；
（四）统计资料的管理、公布是否符合法定要求；
（五）从事统计工作的人员是否符合持证上岗的规定；
（六）统计机构和统计人员依法行使职权是否受到妨碍；
（七）其他执行统计法律、法规的情况。
第十条 任何单位和个人不得干涉、阻挠、抗拒统计检查机构和统计检查员依法行使职权。
第十一条 统计检查员经国家统计机构或者自治区人民政府统计机构培训合格后，由自治区人民政府统计机构或者其指定的机关委任并发给《统计检查证》。
第十二条 统计检查员持《统计检查证》在规定的职权范围内执行统计检查任务。需要查询问题时，有权发出《统计检查查询书》。被检查的单位和有关人员应当在接到《统计检查查询书》之日起十五日内据实答复。逾期不答复的，按拒报论处。
第十三条 查处统计违法行为的权限，按照下列规定执行：
（一）各级人民政府统计机构的统计违法行为，由本级人民政府会同上一级人民政府统计机构和监察机关查处；
（二）下级人民政府的统计违法行为，由上一级人民政府责成统计机构和监察机关查处；
（三）机关、社会团体、企业事业单位和其他经济组织的统计违法行为，由行为发生地人民政府统计机构会同监察机关或者有关主管部门查处；
（四）重大统计违法行为，由上一级人民政府统计机构会同监察机关查处。
第十四条 各级人民政府统计机构应当建立统计监督检查工作制度。对统计违法案件，应当自立案之日起三个月内结案并写出结案报告报上一级统计检查机构备案。
逾期未能结案，需要延长办案期限的，应当报上一级人民政府统计机构同意。
第十五条 上级人民政府统计机构有权纠正下级人民政府统计机构处理不当的统计违法案件。
第十六条 对统计违法行为，任何单位和个人有权利和义务向人民政府统计机构提出控告、检举。对控告、检举，人民政府统计机构应当受理，控告人、检举人要求保密的，应当为其保守秘密。
第十七条 各级人民政府统计机构和各主管部门、各企业事业组织，对在统计工作中取得显著成绩或者控告、检举、抵制统计违法行为表现突出的单位和个人，应当给予表彰或奖励。
第十八条 对故意上报虚假统计资料骗取荣誉称号、奖金、奖品的单位和个人，应当撤销其荣誉称号，追回奖金、奖品。
第十九条 违反本条例规定，有下列行为之一的，除责令限期改正外，对主管负责人和直接责任人视情节轻重，给予行政处分，可并处以一百元以上二千元以下罚款，对违法单位处以五百元以上一万元以下罚款：
（一）在一个统计年度内累计三次迟报定期统计资料或者迟报统计年报和一次性统计调查资料的；
（二）拒报统计资料的；
（三）在规定期限内不办理统计管理登记的；
（四）违反统计法律、法规，自行编印、发布统计资料或者制发统计调查表的。
第二十条 违反本条例规定，有下列行为之一的，对主管负责人和直接责任人给予行政处分，并处以五百元以上三千元以下罚款，对违法单位予以通报并处以五千元以上二万元以下罚款：
（一）虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的；
（二）授意、指使、胁迫统计人员提供不真实统计资料的；
（三）对检举、控告、抵制统计违法行为的人员打击报复的。
违反前款规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 个体工商户违反本条例，有第十九条和第二十条所列行为之一的，给予警告，可并处以一百元以上三千元以下罚款。需要责令暂停营业或者吊销营业执照的，由县级以上人民政府统计机构将处罚意见转送工商行政管理部门依法决定。
第二十二条 被罚款的单位和个人，必须在处罚决定生效之日起三十日内缴纳。逾期不缴纳的，除责令补缴外，从期满之日起按日加缴罚款金额百分之一的滞纳金。
罚款和滞纳金全部上缴同级财政。
第二十三条 本条例规定的罚款，由县级以上人民政府统计机构决定。
第二十四条 需对有关负责人和直接责任人给予行政处分的，由县级以上人民政府统计机构向有关负责人和直接责任人所在单位或者有关机关发出《行政处分建议书》，所在单位或者有关机关应当在两个月内作出答复。逾期不答复或者发出《行政处分建议书》的人民政府统计机构对答
复有异议的，由发出《行政处分建议书》的人民政府统计机构提请同级人民政府或者有关上级主管机关决定。
第二十五条 统计检查员玩忽职守、收受贿赂、徇私舞弊的，给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 违反统计资料保密规定的，按照法律、法规和国家有关规定处理。
第二十七条 本条例具体应用中的问题由自治区人民政府统计机构负责解释。
第二十八条 本条例自发布之日起施行。



1995年5月30日