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高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:40:17  浏览:9838   来源:法律资料网
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高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定

国家教育委员会


高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定
1992年2月2日,国家教委


第一章 总 则
第一条 为维护高等学校招生全国统一考试管理秩序,保证有关考试的顺利进行,保障考生和有关人员的合法权益,制定本规定。
第二条 本规定适用于普通、成人高等学校本、专科招生的全国统一考试(以下简称“全国统一考试”)。
第三条 参加全国统一考试的考生(以下简称“考生”)、从事和参与全国统一考试工作的人员(以下简称“考试工作人员”)及其他人员,必须遵守国家教育委员会颁发的《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》及其他有关全国统一考试工作管理的法规、规章。
第四条 考生和考试工作人员违反全国统一考试管理的,根据情节轻重,依照本规定给予处罚。
第五条 国家教育委员会在职权范围内主管全国统一考试管理处罚工作。国家教育委员会考试中心办理全国统一考试管理处罚的日常具体工作。
地方的考试管理处罚,由地方各级招生考试机构负责。
第六条 在职人员违反全国统一考试管理,需要给予行政处分的,由招生考试机构建议其所在单位给予相应的行政处分,或由行政监察机关依法查处;需要给予党纪处分的,移送党的有关纪检组织处理。

第二章 违反考试管理的行为和处罚
第七条 考生有下列情形之一的,扣除该科所得分的30%~50%:
(一)携带规定以外的物品进入考场的;
(二)开考信号发出前答题的;
(三)考试终了信号发出后继续答卷的;
(四)在考场内吸烟、喧哗或有其他影响考场秩序的行为,经劝阻仍不改正的;
(五)在试卷规定以外的地方写姓名、考号的;
(六)用规定以外的笔答题的。
第八条 考生在两科以上考试中有第七条所列情形之一的,所考科目的考试成绩无效。
第九条 考生有下列情形之一的,取消当年考试资格,情节严重的,不准参加下一年度的全国统一考试:
(一)交头接耳,互打暗号、手势的;
(二)夹带的;
(三)接传答案的;
(四)交换答卷的;
(五)抄袭他人答卷的;
(六)有意将自己的答卷让他人抄袭的;
(七)考试期间撕毁试卷或答卷的;
(八)将试卷或答卷带出考场的;
(九)在评卷中被认定为雷同卷的;
(十)有意在答卷中做其他标记的;
(十一)有其他舞弊行为的。
第十条 考生有下列情形之一的,取消当年考试资格,并从下一年起两年内不准参加全国统一考试:
(一)扰乱报名站(点)、考场、评卷场及考试有关工作场所秩序的;
(二)拒绝、阻碍考试工作人员执行公务的;
(三)威胁考试工作人员安全或公然侮辱、诽谤、诬陷考试工作人员的;
(四)伪造证件、证明、档案以取得考试资格的。
第十一条 考生由他人代考的,或偷换答卷、涂改成绩的,取消当年考试资格,并从下一年起三年内不准参加全国统一考试;其中是在职人员的,依照本规定第六条处理。
第十二条 高等学校在校生代他人参加全国统一考试的,由其所在学校勒令退学或开除学籍;在校高中生代他人参加全国统一考试的,从该生毕业当年起两年内不准参加全国统一考试;在职人员代他人参加全国统一考试的,依照本规定第六条处理。
第十三条 考试工作人员有下列情形之一的,取消当年考试工作人员资格,并给予通报批评:
(一)监考中不履行职责,吸烟、看书、看报、打瞌睡、聊天、擅自离开岗位,经指出仍不改正的;
(二)在评卷、统分中错评、漏评、积分差误较多,经指出仍不改正的;
(三)泄露评卷、统分工作情况的。
第十四条 考试工作人员有下列情形之一的,取消当年及下一年考试工作人员资格,并视情节轻重给予行政处分:
(一)利用监考或从事考试工作之便,为考生舞弊提供条件的;
(二)考试期间,擅自将试卷带出或传出考场外的;
(三)擅自变动考生答卷时间的;
(四)提示或暗示考生答卷的;
(五)在监考、评卷、统分中,丢失、损坏考生答卷或有违反监考、评卷、统分工作规定,造成严重后果的。
第十五条 考试工作人员有下列情形之一的,给予行政处分,并调离考试工作岗位,以后不准再从事全国统一考试工作:
(一)伪造、涂改考生档案的;
(二)为不具备参加全国统一考试条件的人员提供假证明、证件、档案,使其取得报考资格的;
(三)在评卷中擅自更改评分标准的;
(四)指使、纵容、创造条件或伙同他人舞弊的;
(五)利用考试工作便利,索贿、受贿、以权徇私的;
(六)应回避考试工作却隐瞒不报,利用工作之便以权营私的;
(七)诬陷、打击、报复考生的;
(八)场外组织答卷、为考生提供答案的;
(九)偷换、涂改考生答卷、考试成绩的。
在职人员有上列情形之一的,依照本规定第六条处理。
第十六条 各级国家机关、企事业单位负责干部或其他在职人员有下列情形之一的,依照本规定第六条处理:
(一)指使、纵容、授意考试工作人员放松考试纪律,致使考场混乱、舞弊严重的;
(二)打击、报复、诬陷考试工作人员的;
(三)利用职务之便,胁迫他人舞弊的;
(四)利用职权,包庇、掩盖舞弊行为情节严重的。
第十七条 因考试工作人员玩忽职守,造成考点或部分考场纪律混乱,舞弊、抄袭严重,或一科1/3以上答卷雷同,取消此考点下一年度举办全国统一考试的资格;撤销有关责任人员的考试工作人员资格,并给予行政处分;同时追究考区负责人的领导责任。
第十八条 有下列情形之一的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)扰乱、妨害考场、评卷场及考试有关工作场所秩序的;
(二)侵犯考试工作人员、考生人身权利的;
(三)故意损坏考试设施的。
第十九条 有下列情形之一,构成犯罪的,依照《刑法》追究刑事责任:
(一)考试工作人员利用职务之便,收受贿赂的;
(二)向考试工作人员行贿的;
(三)以升学考试为名,进行诈骗的;
(四)考试工作人员由于玩忽职守,致使考试工作遭受重大损失的。
第二十条 盗窃未经启用的全国统一考试试题、参考答案及评分标准(包括“副题”)和盗窃、损毁在保密期限内的考生答卷、考试成绩的,依照《刑法》第一百六十七条,追究其刑事责任。
第二十一条 国家工作人员违反保密规定,造成全国统一考试的试题、参考答案及评分标准(包括“副题”)泄密,或使考生答卷在保密期限内发生重大事故,依照《刑法》第一百八十六条的规定追究刑事责任;不够刑事处罚的,依《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十一条规定,给予行政处分;对当地招生考试机构负责人,视具体情况,追究其领导责任。
非国家工作人员,有前款行为的,依照《刑法》第一百八十六条的规定,酌情处罚。
第二十二条 任何组织或个人,擅自编写、出版、印刷、销售为参加普通高等学校招生全国统一考试使用的复习资料、辅导材料、习题集、模拟题等,按国家教委、国家出版署、国家工商行政管理局(86)教中小材字001号文件规定处理。
未经国家教委考试中心批准,翻印、出版、销售全国统一考试的试题、参考答案及评分标准(包括“副题”)的,依照前款规定处理。

第三章 处罚程序
第二十三条 违反全国统一考试管理的行为,除其他法律、法规和本《规定》另有规定外,由招生考试机构给予处罚。
第二十四条 违反全国统一考试管理的行为,由当地招生考试机构作出考试处罚管理决定,并报省级招生考试机构备案;发生第十七、二十、二十一条所列重大案件由省级招生考试机构会同有关部门共同处理,并报国家教育委员会备案;必要时,可由国家教育委员会参予查处。
第二十五条 国家教育委员会和作出处罚决定机构的上一级招生考试机构可以撤销或变更下一级招生考试机构所作的处罚决定。
第二十六条 有关单位对违反考试管理的在职人员作出的处理结果,应抄送提出处分建议的招生考试机构。
第二十七条 对违反考试管理行为的人给予的处罚,处理机关应通知被处罚人。
第二十八条 被处罚人对处罚决定不服的,在接到处罚决定的15天内,可以向上一级招生考试主管部门提出申诉。

第四章 附 则
第二十九条 (88)教学字006号《普通高等学校招生管理处罚暂行规定》中有关考试管理处罚的规定同时失效。
第三十条 本规定自发布之日起施行。
附:
《刑法》
第一百六十七条 伪造、变造或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百八十六条 国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处七年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。
非国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。
《中华人民共和国保守国家秘密法》
第三十一条 违反本法规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,依照刑法第一百八十六条的规定追究刑事责任。
违反本法规定,泄露国家秘密,不够刑事处罚的,可以酌情给予行政处分。


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丽水绿色农产品管理办法

浙江省丽水市人民政府


丽水绿色农产品管理办法

丽政令〔2002〕32号


《丽水绿色农产品管理办法》已经市人民政府第19次常务会议审议通过,现予发布,自2003年3月1日起施行。

二○○二年十二月三十一日


丽水绿色农产品管理办法


  第一章 总 则
   
  第一条 为推进我市“发展绿色经济”战略的实施,加强绿色农产品的开发和监督管理,提高农产品质量安全水平和市场竞争力,维护生产者、经营者的合法权益,确保丽水绿色农产品的市场形象和信誉,根据《浙江绿色农产品管理办法(试行)》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内从事绿色农产品生产、加工、经营的组织和个人。
  第三条 本办法所称农产品,是指粮食、油料、蔬菜、瓜类、茶叶、干鲜果、食用菌、竹笋、畜禽产品、水产品、蜂产品等产品及其加工品。
  本办法所称丽水绿色农产品,是指严格按照绿色农产品产地环境标准和生产技术规程生产、加工,有毒、有害物质残留量低于国家、行业和地方有关强制性标准,经丽水绿色农产品认定委员会认定并同意使用丽水绿色农产品标志,安全、优质的农产品。
  丽水绿色农产品的申报条件(地方标准)由市质量技术监督部门会同市农业、林业、水利(渔业)等行政主管部门依照国家、省有关规定制定,由市质量技术监督部门发布,市农业行政主管部门组织实施。
  第四条 各级政府应把加强农产品安全工作纳入本级政府的工作职责,积极发展绿色农产品,编制绿色农产品发展规划,加强绿色农产品生产基地建设,并以农业产业化经营为依托,组织农产品生产经营者按照标准生产、加工、销售绿色农产品。
  
  第二章 组织管理
  
  第五条 市农业、林业、水利(渔业)行政主管部门负责本行业丽水绿色农产品推进工作目标、原则、任务的确定和工作计划的制订和组织实施,并对丽水绿色农产品认定委员会的工作进行监督。
  第六条 丽水绿色农产品认定委员会统一组织实施丽水绿色农产品的认定工作。丽水绿色农产品认定委员会由市农业、林业、水利(渔业)、技  监、环保、工商、卫生、财政等单位的有关专家组成,丽水绿色农产品认定委员会办公室设在市农业局,负责日常管理工作。
  第七条 丽水绿色农产品认定委员会根据认定工作需要,下设若干专业组。
各专业组在丽水绿色农产品认定委员会的指导下,根据产品类别分别提出丽水绿色农产品评价实施细则和方案,并负责申报产品的评价推荐工作。
  第八条 县(市、区)农业、林业、水利(渔业)行政主管部门在本行政区域内负责本行业丽水绿色农产品的组织申报、推荐和日常监督管理工作。
  
  第三章 绿色农产品的申报和认定
   
  第九条 丽水绿色农产品认定工作每年进行一次,受理申报的截止日期为每年10月30日。
  申报丽水绿色农产品须具备下列条件:
  (一)原料产地和加工场所应符合绿色农产品的相关标准;
  (二)制定并应用绿色农产品生产、加工操作技术规程;
  (三)有相应的专业技术人员;
  (四)产品符合绿色农产品质量标准;
  (五)产品有商标;
  (六)产品符合国家产业政策和法律法规规定。
  第十条 申报丽水绿色农产品,应当提交以下材料:
  (一)丽水绿色农产品认定申报书;
  (二)所在县(市、区)农业、林业、水利(渔业)行政主管部门出具的基地规模证明;
  (三)商标复印件;
  (四)执行的标准文本原件或复印件(包括生产环境质量标准、生产技术操作规程或准则、产品质量标准);
  (五)有效的产品与环境检测报告;
  (六)其它有关证明材料。
  第十一条 受理申报的县农业、林业、水利(渔业)行政主管部门在收到申请的15个工作日内,完成对材料的初审,并将初审合格的材料报市  农业、林业、水利(渔业)行政主管部门。
  第十二条 市农业、林业、水利(渔业)行政主管部门自收到材料之日起10个工作日内,完成材料的审核。审核后,送丽水绿色农产品认定委员会办公室。
  第十三条 丽水绿色农产品认定委员会办公室负责上报材料的统一汇总,并将符合条件的材料分别送相应的专业组。
  第十四条 各专业组在30个工作日内完成对申报产品的产地环境、生产加工过程的综合技术评价,并向丽水绿色农产品认定委员会办公室提交评价报告。
  第十五条 丽水绿色农产品认定委员会办公室根据各专业组提出的评价报告汇总审定后,形成丽水绿色农产品建议名单,提交丽水绿色农产品认定委员会审议、认定、公布。
  第十六条 通过认定的产品,以丽水绿色农产品认定委员会的名义授予“丽水绿色农产品”称号,颁发丽水绿色农产品标志使用证书及编号,并予以公布。
  
  第四章 绿色农产品及其标志的监督管理
  
  第十七条 丽水绿色农产品实行标志管理制度。丽水绿色农产品标志由市农业局负责依法申请注册登记。
  第十八条 丽水绿色农产品标志由丽水绿色农产品认定委员会统一格式并监督使用,标志使用证书由丽水绿色农产品认定委员会统一制作并监督使用。
  第十九条 禁止任何单位和个人伪造、仿冒丽水绿色农产品证书和丽水绿色农产品专用标志。
  第二十条 丽水绿色农产品标志使用证书有效期为3年。需继续使用的,须在有效期满前6个月内,按第三章的规定重新申报。
  第二十一条 丽水绿色农产品标志是质量标志,丽水绿色农产品称号、标志只能用在被认定的产品上,不得扩大使用范围,不得将丽水绿色农产品标志使用证书及其编号转让给其它单位或个人。
  第二十二条 使用丽水绿色农产品标志的单位和个人,在有效的使用期限内,应接受市级行政主管部门指定的环境、产品监测部门对使用标志的产品及环境进行抽查。
  第二十三条 对已获得认定的丽水绿色农产品,如产品质量发生较大的波动;消费者反映强烈;生产、加工条件改变,达不到申报要求;企业发生重大质量事故等,丽水绿色农产品认定委员会可以暂停或者撤销该产品的丽水绿色农产品称号。
  第二十四条 申报单位及有关机构所提供的数据应当真实,严禁弄虚作假。
  第二十五条 参与丽水绿色农产品认定工作的有关机构和人员,应保守申报单位的商业和技术秘密,保护知识产权;应严格按照有关规定和程序进行评价。对于违反本规定的单位或个人,将取消其评价工作的资格。凡因滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,由其所在的工作单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条 凡违反本办法有关规定,有下列行为之一的,由丽水绿色农产品认定委员会撤销其丽水绿色农产品称号,收回丽水绿色农产品标志使用证书及编号,并予以公告:
  (一)有效期满后未按规定重新申报的;
  (二)扩大标志使用范围的;
  (三)转让丽水绿色农产品标志使用权的;
  (四)拒绝市级行业主管部门指定的环境、产品监测部门抽查的;
  (五)监督抽查不合格的;
  (六)弄虚作假申报的。
  
  第五章 附 则
  
  第二十七条 本办法自2003年3月1日起施行。



浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则

齐 汇 清华大学法学院


引言
意思自治原则是民法中的一项基本原则,也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中,先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响,意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据,18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础,资本主义市场经济是其经济基础。1 意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》,从二十世纪,资本主义进入了垄断阶段,基于各种经济和社会问题带来的种种压力,国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是,意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”,反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天,我们发现在拟制与现实相交错的空间中,越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思,私权神圣与意思自治,在网络与知识经济发展的今天,等待着人们最新一轮的论战与重新定义。
关键词
意思自治原则 意思表示 合同自由原则
正文
????? 一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解,不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立,自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关,组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发,强调表意人表意的充分,完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处,既已一定范围内自由之限制,但其又有区别。区别在于,第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。再次,在民通与各民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现,以平等原则的存在和实现为前提,并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中,最为首要的是私权神圣原则,正因为每一个民事主体的私权神圣,才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等,才有不同民事主体在意志上的独立,任何一方当事人才不受他方意志支配,才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用,合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期,随着生产力的发展和城邦之建立,在一定之地域范围内,孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会,这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态,奴隶仍然为法律关系的客体,没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会,宗教占支配地位,宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪,教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教,但“亲亲尊尊长长,男女有别,此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量,个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体,也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法,也无民法,只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中,都不存在真正意义上的市民社会,更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生,人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话:“我们可以说,直到现在,进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放,渐渐地形成了近代市民社会,民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中,意思自治以一种自然之人类理性存于世间,成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由,平等和博爱为当时立法之三大原则,因此由专制政体而变成立宪政体,由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律,偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》,极端表示天赋人权,以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》,极端尊重个人之自由,因此演成四个原则:(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯,终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今,法律发生了一些原则性的变化,并随着资本主义经济的转型,也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式:其一,在德国民法典中规定:不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义,而代以国家干预主义;其二,强制行使权利,即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”,首创此例。随着法律对所有权的限制,对合同自由的限制,租赁权的物权化,人权运动的发展,商事活动的日益公法化,法律由个人主义渐趋于社会主义,由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国,自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路,导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程,这种变化和当时对待法制的态度是一致的。8 1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定,但总的来说还是限制太多,强制性的要求太多,不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除,才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定,合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定,但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下,意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制,经济法,劳动法,环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用,但其作为民法传统理念中一条最基本的原则,其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下,曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障,因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来,由于社会主义市场经济的需要,意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现,并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善,相关法律也不够健全,所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示,是指表意人向他人发出表示,表意人据此向他人表明,根据其意思,某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部,及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因,使得“意思”与“表示”不相一致时,则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定:“一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
(1)诈欺
诈欺是指通过夸耀,虚假事实或者隐瞒事实真相,故意亦即有意引起或某种错误,以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释:“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的,可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为,诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度,因诈欺而使表意人陷入错误,且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意,诈欺人有意思能力。具备以上六点,便构成诈欺。诈欺本质上说,是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯,是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
(2)胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来,胁迫人有能力使这种不利情况发生,而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示,胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为,胁迫人之意图在于以某种警示,要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧,是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地,经过被胁迫人之权衡,最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示,从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
(3)乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境,迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定,如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的,可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后,赋予其一种救济方式可选择性之意思自治,是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型,其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害,本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时,往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权,而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任,如有加害给付之要件,则构成侵权,应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的,反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面,如果将“无效”之范围确定太广,同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛,在善意第三人不知情之情况下,往往对其造成伤害,不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中,适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”,以体现意思自治的经典民法理论,以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物,是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人,最重要的一个标志是其能独立的思考,并决定其前往的方向。正基于此,每一个人都需要意思自治,只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定,表达其充分而真实的想法,并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治,才能充分地发展其人格,维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中,经历了诸多曲折与挑战,但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说,没有主体之意思自治,就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点,也是其核心内容。从理论上讲,私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念,在这种理念的作用下,使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化,即主体平等。由此两种基本理念的存在,直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现,虽然它们也是私法之核心,但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样,将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者,犹如地球上之诸山川,河流,草木,虫鱼鸟兽,构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂,是私法具有生命的根本原因,是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对,还不如说是对其的有力补充,是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中,由于极力的强调私权神圣,使得人字结构之一方过于强大,最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段,人们为了极力的消除这种失衡的影响,通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知,中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理,即私权神圣,主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则,形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体,最灵动的体现,私权神圣和主体平等是其理论的奠基石,而近世诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点,成为了整个私法之中心 。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多,古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩,“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来,••••••但是在今天,由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。” 12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化,有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了,13 或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一,意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化,这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二,意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下,起发生了某种形式上的变化,但应该认识到这种变化只是一种表面的变化,而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动 摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且,现代经济法,劳动法,环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位,从而以意思自治原则为外衣,伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应解释为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见,单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的,正如德国学者罗伯特•霍恩说:“也许,契约自由就像一块狩猎保护地,在这里,人们竭尽全力减少外来的危险,以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说,仍然有一个问题,这就是,能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时,也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙,才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展,人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量,媒体力量,网络信息力量三大太阳之光的照射下,已近干涸。笔者认为,在信息化社会高速发展的今天,意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用,但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位,不可动摇。捍卫意思自治,捍卫私权,捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是,笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展,而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释,才能跟上时代前进的步伐,意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟,谋求更大的发展。

尾注:(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;
(2)马俊驹 余延满 著《民法原论》59页;
(3)梁慧星 著《民法总论》49页;
(4)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》54页;
(5)谢怀轼 著《外国民商法精要》法律出版社5页;
(6)史尚宽 著《民法总论》67页;
(7)史尚宽 著《民法总论》67页;
(8)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社278页;
(9)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》450页;
(10)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》546页;
(11)王利明 主编《民法》106页。
(12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社1998第362页;
(13) Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press,1979.p.716.转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P309;
(14)Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal 1979 ,pp165,166; 转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P351;
(15)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社351页;
(16)邱本《从契约到人权》,载 《法学研究》1998(6)第38页;
(17)罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 第64页。

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