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工程咨询单位资格认定办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:20:05  浏览:9288   来源:法律资料网
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工程咨询单位资格认定办法

国家发展和改革委员会


中华人民共和国国家发展和改革委员会令
(第29号)

  根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(中华人民共和国国务院令第412号),为严格市场准入,保障工程咨询质量,特制定《工程咨询单位资格认定办法》,经国家发展改革委主任办公会讨论通过,现予发布,并自发布之日起施行。

              国家发展和改革委员会主任:马凯
              二00五年三月四日


工程咨询单位资格认定办法



 第一章 总则



  第一条 为严格市场准入,保障工程咨询质量,根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(中华人民共和国国务院令第412号),特制定本办法。

  第二条 工程咨询是遵循独立、公正、科学的原则,运用多学科知识和经验、现代科学技术和管理方法,为政府部门、项目业主及其他各类客户提供社会经济建设和工程项目决策与实施的智力服务,以提高经济和社会效益,实现可持续发展。

  第三条 工程咨询单位是指在中国境内设立的开展工程咨询业务并具有独立法人资格的企业、事业单位。

  第四条 工程咨询单位资格认定,关系国家和社会投资效益,是需要具备特殊信誉和条件而确定的资格许可类事项。
  国家发展和改革委员会(以下称国家发展改革委)是工程咨询单位资格认定的行政管理部门。

  第五条 工程咨询单位资格包括资格等级、咨询专业和服务范围三部分。

  第六条 工程咨询单位必须依法取得国家发展改革委颁发的《工程咨询资格证书》,凭《工程咨询资格证书》开展相应的工程咨询业务。


 第二章 工程咨询单位资格等级标准



  第七条 工程咨询单位资格等级分为甲级、乙级、丙级。各级工程咨询单位按照国家有关规定和业主要求依法开展业务。

  第八条 甲级工程咨询单位应当具备以下资格标准:
  (一)基本条件:
  1.从事工程咨询业务不少于5年,申请专业的服务范围相应咨询成果均不少于5项,无不良记录;
  2.注册资金不低于500万元(事业单位除外);
  3.有固定的办公场所,人均使用面积不少于6平方米;
  4.主持或参与制定过相关行业标准和技术规范的从优。
  (二)技术力量:
  1.专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于60人,其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%,注册咨询工程师(投资)不得低于技术人员总数的15%,聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10%,以上人员不得同时在两个及以上工程咨询单位执业;
  2.每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少2名注册咨询工程师(投资);
  3.主要技术负责人应具有注册咨询工程师(投资)执业资格,从事工程咨询及相关业务不少于10年。
  (三)技术水平和技术装备:
  1.掌握现代工程技术和项目管理方法,技术装备先进,具有较完整的专业技术资料积累,以及处理国内外相关业务信息的手段;
  2.具有独立或与国内外工程咨询单位合作承接国外工程咨询业务的能力;
  3.直接从事业务的专业技术人员人均配备计算机不少于1台,通信及信息处理手段完备,能应用工程技术和经济评价系统软件开展业务,全部运用计算机和系统软件完成工程咨询成果文件编制和经济评价。
  (四)管理水平:
  1.有完善的组织结构,健全的管理制度;
  2.有严格的质量管理体系和制度,已通过ISO9000族质量管理体系认证的从优。

  第九条 乙级工程咨询单位应当具备以下资格标准:
  (一)基本条件:
  1.从事工程咨询业务不少于3年,申请专业的服务范围相应咨询成果均不少于5项,无不良记录;
  2.注册资金不低于200万元(事业单位除外);
  3.有固定的办公场所,人均使用面积不少于6平方米。
  (二)技术力量:
  1.专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于30人,其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%,注册咨询工程师(投资)不得低于技术人员总数的15%,聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10%,以上人员不得同时在两个及以上工程咨询单位执业;
  2.每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少2名注册咨询工程师(投资);
  3.主要技术负责人应具有注册咨询工程师(投资)执业资格,从事工程咨询及相关业务不少于8年。
  (三)技术水平和技术装备:
  1.掌握现代工程技术和项目管理方法,拥有较先进的技术装备,具有开展业务的专业技术资料积累和及时查询相关专业信息的手段;
  2.直接从事业务的专业技术人员人均配备计算机不少于1台,全部运用计算机完成工程咨询成果文件编制,经济评价系统软件的应用达到80%以上。
  (四)管理水平:
  1.有完善的组织结构,健全的管理制度;
  2.有严格的质量管理体系和制度。

  第十条 丙级工程咨询单位应当具备以下资格标准:
  (一)注册资金不低于50万元(事业单位除外);
  (二)专业技术人员不得少于15人,其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%,注册咨询工程师(投资)不得低于技术人员总数的15%,聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10%;
  (三)每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少1名注册咨询工程师(投资);
  (四)主要技术负责人应具有中级以上专业技术职称或具有注册咨询工程师(投资)执业资格,从事工程咨询及相关业务不少于5年;
  (五)有固定的办公场所,人均使用面积不少于6平方米;
  (六)有严格的质量管理制度。

  第十一条 凡新申请工程咨询资格的单位,一般应从丙级资格做起。

  第十二条 工程咨询单位因开展业务需拓宽咨询专业和服务范围的,根据第八、九、十、二十条的规定,可以申请该咨询专业和服务范围的相应等级的临时资格。


 第三章 工程咨询专业和服务范围的划分



  第十三条 工程咨询单位专业资格,按照以下31个专业划分:(一)公路;(二)铁路;(三)城市轨道交通;(四)民航;(五)水电;(六)核电、核工业;(七)火电;(八)煤炭;(九)石油天然气;(十)石化;(十一)化工、医药;(十二)建筑材料;(十三)机械;(十四)电子;(十五)轻工;(十六)纺织、化纤;(十七)钢铁;(十八)有色冶金;(十九)农业;(二十)林业;(二十一)通信信息;(二十二)广播电影电视;(二十三)水文地质、工程测量、岩土工程;(二十四)水利工程;(二十五)港口河海工程;(二十六)生态建设和环境工程;(二十七)市政公用工程;(二十八)建筑;(二十九)城市规划;(三十)综合经济(不受具体专业限制);(三十一)其他(按具体专业填写)。

  第十四条 工程咨询单位资格服务范围包括以下八项内容:
  (一)规划咨询:含行业、专项和区域发展规划编制、咨询;
  (二)编制项目建议书(含项目投资机会研究、预可行性研究);
  (三)编制项目可行性研究报告、项目申请报告和资金申请报告;
  (四)评估咨询:含项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告与初步设计评估,以及项目后评价、概预决算审查等;
  (五)工程设计;
  (六)招标代理;
  (七)工程监理、设备监理;
  (八)工程项目管理:含工程项目的全过程或若干阶段的管理服务。
  工程设计、招标代理、工程监理、设备监理资格,由国务院有关主管部门认定。

  第十五条 申请综合经济专业需要同时具备以下条件:
  (一)应具有单项专业资格不少于8个;
  (二)工程技术经济专业的注册咨询工程师(投资)4名以上。
  综合经济专业资格,除已取得资质的专业外,仅限于评估咨询和工程项目管理等服务范围。

  第十六条 申请单位可以按照条件申请一项或多项专业、一个或多个服务范围的咨询资格。认定各专业和各项服务范围的资格必须符合专业技术力量、技术水平和工程咨询业绩的相应条件。


 第四章 工程咨询单位资格认定和管理权限



  第十七条 工程咨询单位资格由国家发展改革委认定。

  第十八条 工程咨询单位资格认定,先由初审机构提出初审意见,再报国家发展改革委审定批准。根据隶属关系,各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展改革委、国务院有关主管部门是工程咨询单位资格认定的初审机构。中央管理企业可直接向国家发展改革委申报。

  第十九条 《工程咨询单位资格证书》由国家发展改革委统一印制。《工程咨询单位资格证书》由一套正本和二套副本组成,副本与正本具有同等法律效力,工程咨询单位资格证书有效期为5年。


 第五章 工程咨询单位资格认定程序



  第二十条 申请单位申请工程咨询资格,应填写《中国工程咨询业务管理系统》软件内容,并将文本文件同时报送初审机构。申请材料可以通过信函、电子邮件等方式报送。
  (一)报送电子文件材料包括:1、填写内容:单位基本情况、单位行政和技术经济主要负责人简介、在编技术人员及配备计算机情况;近三年经营状况以及独立承担过的工程咨询业绩;2、扫描内容:企业法人营业执照或事业单位法人证书;技术负责人的工程咨询执业资格注册证书;在编专业技术人员的证明文件(高级专业技术、经济职称证书、工程咨询执业资格注册证书、社会养老保险和人事证明材料);单位相关证明(工程设计等有关证书);上一年度资产负债表和损益表;自有或租赁办公用房证明及其他有关证明文件等。
  (二)报送文本文件:除上述电子文本内容外,还需提供单位章程、质量管理制度文件和已完成的可行性研究报告文本2本。
  以上文本文件和电子文件各一份。

  第二十一条 初审机构收到申请材料后,先进行材料合规性审查,聘请有关专家进行评审或进行实地考察,提出初审意见。

  第二十二条 国家发展改革委组织专家评审委员会,对初审意见进行集体评审,提出复审意见,并向社会公示。公示无异议的,由国家发展改革委批准,并颁发工程咨询单位资格证书。


 第六章 资格认定时限



  第二十三条 资格认定每年定期集中受理,集中评审。受理时间由国家发展改革委提前两个月向社会公告。

  第二十四条 初审机构初审期限为20个工作日,专家评审和实地考察不计算在许可办理期限之内。

  第二十五条 国家发展改革委收到初审机构初审意见和材料,在专家评审委员会提出审查意见后,20个工作日内做出决定。不能在20个工作日内做出决定的,经分管委领导批准,可延长10个工作日。


 第七章 工程咨询资格升级、降级、变更和终止



  第二十六条 凡取得丙级资格证书3年、乙级资格证书2年的单位可按本办法第八条、第九条、第十条规定的等级标准和第二十条规定的程序申请办理升级或扩大专业服务范围手续;经复审核定降级的单位,先收缴原资格等级证书,后核发新的等级证书。

  第二十七条 工程咨询单位发生下列情况之一的,应做降级处理。情节严重的,应取消工程咨询单位资格。
  (一)经检查,违反工程咨询持证执业办法、行业职业道德行为准则和市场竞争规则的;
  (二)经核实,工程咨询质量考核存在问题的。

  第二十八条 工程咨询单位发生下列情况之一的,应向原资格认定单位申请办理工程咨询资格变更或终止的手续。
  (一)分立或者合并,应向原资格认定单位交回《工程咨询单位资格证书》,经重新审核和认定后,再领取相应的《工程咨询单位资格证书》;
  (二)单位法人代表及主要技术负责人变更时,应向原资格认定单位办理变更手续;
  (三)因宣告破产或其他原因终止工程咨询业务时,应报原资格认定单位备案,交回《工程咨询单位资格证书》,办理相应撤销和注销手续。


 第八章 监督检查和法律责任



  第二十九条 取得工程咨询资格的单位,要建立相应的自检制度,并接受每年一次执业检查。

  第三十条 工程咨询单位有下列行为之一的,由资格认定单位根据情节轻重,分别给予警告、通报批评、停业整顿、降级直至取消工程咨询单位资格的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)涂改、倒卖、出租、出借《工程咨询单位资格证书》,或者以其他形式非法转让《工程咨询单位资格证书》的;
  (二)违反本办法的规定,超越认定咨询专业和服务范围从事工程咨询活动的;
  (三)变更或者终止业务,不及时办理变更和相应撤销、注销手续的;
  (四)向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动真实材料的;
  (五)弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段,损害其他工程咨询单位利益,严重违反职业道德和行为准则的;
  (六)经核实,咨询成果发生严重质量问题的;
  (七)有其他违反法律、法规行为的。

  第三十一条 单位法人和其他组织未申请取得《工程咨询单位资格证书》而擅自从事工程咨询业务的,各级发展改革委应当依据规定采取措施予以制止;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 国家发展改革委对初审机构负责监督检查,及时纠正工程咨询单位资格评审工作中的违法和违规行为。

  第三十三条 有下列情形之一的,由国家发展改革委撤销资格认定的决定:
  (一)评审工作人员滥用职权、玩忽职守给予认定资格决定的;
  (二)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请单位,准予资格认定的;
  (三)申请单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程咨询资格的,应当予以撤销,并在一年内不得再次申请工程咨询资格。
  (四)依法可以撤销认定资格的其他情形。

  第三十四条 初审机构及其工作人员违反本办法的规定,有下列情形之一的,责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人给予行政处分:
  (一)对符合认定条件的单位申请工程咨询资格不予受理的;
  (二)在受理、审查、认定工程咨询资格过程中,未向申请人、利害关系人履行告知义务的;
  (三)申请单位提交的申请材料不齐全,不符合认定形式,不一次告知申请人必须补齐全部内容的;
  (四)未依法说明不受理资格申请和不受理申请理由的。


 第九章 附则



  第三十五条 工程咨询单位资格认定实施所需费用,列入部门预算,由本级财政预算予以保障,按照批准的预算予以核拨。

  第三十六条 本办法由国家发展和改革委员会负责解释。

  附:中华人民共和国国家发展和改革委员会行政许可事项申请表(工程咨询单位资格申请)
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2005/W020050602577943121903.rar



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连云港市海上旅游运输安全管理规定

江苏省连云港市人民政府


连 云 港 市 人 民 政 府 文 件

连政发〔2002〕129号

关于印发《连云港市海上旅游运输安全管理规定》的通知

各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  现将《连云港市海上旅游运输安全管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
  
2002年7月25日  
  


连云港市海上旅游运输安全管理规定
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为加强海上旅游运输管理,维护海上旅游运输秩序,保障旅游运输船舶和游客安全,根据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国水路运输管理条例》和交通部、国家经贸委《关于进一步加强乡镇船舶交通安全管理责任制的意见》(交海发[2002]2号)及国家其它有关法律、法规、规章的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称海上旅游运输是指以船舶为载体,以游客为对象,在我市沿海水域从事运载游客、提供旅游服务的营业性运输。
  第三条 凡在本市行政区域内经营海上旅游运输业务的单位和个人,必须遵守本规定。
  第四条 从事海上旅游运输的船舶所有人、经营人及从业人员,必须接受有关主管部门依法进行的监督检查。
  
  第二章 监督管理
  
  第五条 市人民政府对本市范围内海上旅游运输安全工作负全面领导管理责任,并对各县、区人民政府及市主管部门落实海上旅游运输安全管理职责的情况进行督促检查。
  县、区人民政府对本行政区域内的海上旅游运输安全工作负领导管理责任,负责组织实施个体经营者重组或联合成立企业工作;建立海上旅游运输船舶交通安全管理责任制;会同市交通、海事等部门选定旅游运输的停靠港(站、点);加强安全生产宣传和教育,并督促检查和落实。
  连岛度假区管理委员会对度假区内从事海上旅游运输的企业负管理责任。
  第六条 旅游管理部门根据旅游规划负责审核从事海上旅游运输的申请,维护旅游市场秩序。
  第七条 交通主管部门负责对本市范围内海上旅游运输实施行业管理,根据交通运力状况,对符合资质条件的海上旅游运输企业及其所属船舶,依法核发《水路运输许可证》、《船舶营业运输证》,对无证或超越经营范围的非法营运行为依法进行查处。
  第八条 工商部门负责对海上旅游运输企业的主体资格进行审核,依法核发企业营业执照。
  第九条 船舶检验部门负责对海上旅游运输船舶实施检验,核发有关船舶技术证书。
  第十条 海事部门负责本市范围内海上旅游运输船舶交通安全的监督管理,对海上旅游运输船舶进行登记,核发《船舶登记证书》,核定航区航线;对船员严格培训,合格后发放《船员适任证书》,并依法查处有关违法行为。
  第十一条 公安边防部门负责海上旅游运输场所的社会治安管理,核发船舶户口簿或船舶登记簿。
  第十二条 市海洋与渔业部门应当加强对渔民安全生产的宣传和教育,依法查处非法载客的渔船。
  第十三条 政府其他有关行政管理部门按照各自法定职责,对海上旅游运输的安全和秩序进行监督和管理,保障船舶、游客的安全。
  第十四条 海上旅游运输船舶的所有人、经营人应当承担法律、法规和规章规定的责任和义务,对其所有或所经营船舶的交通安全负责;应当严格执行和督促所属人员遵守有关水上交通安全的法律、法规和规章,保证船舶和船员符合规定要求。
  第十五条 各有关行政主管部门可根据本规定,在职责范围内制定具体的实施办法落实安全管理责任。
  
  第三章 营运管理
  
  第十六条 从事海上旅游运输,应当依法成立企业,以企业的名义履行义务和承担责任。
  现有从事海上旅游运输的个体经营者要求继续经营的,必须通过合并、联合、入股、重组等方式组建为企业,或按平等自愿原则与具有经营资格的海上旅游运输企业签订船舶委托经营管理合同,由企业实施统一、规范管理。
  第十七条 成立海上旅游运输企业,必须具备下列条件:
  (一)取得旅游管理部门允许从事旅游运输的许可。
  (二)取得交通主管部门的水路运输许可。
  (三)取得工商部门颁发的企业营业执照。
  (四)具有与经营范围相适应的适航船舶,并持有船舶检验部门签发的有效《船舶技术证书》、交通部门核发的有效运输证件、海事部门签发的有效的《船舶登记证书》、《国籍证书》和《船员适任证书》或《船员培训合格证》等有关证件。
  (五)有从事经营活动必须的场所,有航线(区)、停靠港(站、点)、游客上下所必需的安全服务设施,并经交通、海事、旅游、公安边防等主管部门验收合格。
  (六)有经营管理的组织机构和负责人,有健全的安全规章制度,并有安全管理机构和专、兼职船舶安全管理人员。
  (七)参加船舶和旅客意外伤害保险,持有有效的保险证或证明文件。
  第十八条 经营海上旅游运输的企业,必须按照下列规定,加强对旅游运输船舶的安全管理:
  (一)对船舶进行安全技术管理,保持适航状态。
  (二)对船员进行技术培训和安全教育,不得强令船员违章操作。
  (三)根据船舶的技术性能、船员条件、限定航区和水文气象条件,合理调度船舶。
  (四)按照核定的乘客定额运输旅客。
  第十九条 海上旅游运输企业应当在码头、停靠港(站、点)设有专职安全管理人员维护现场秩序,保障游客上下船舶的安全。
  第二十条 各自备码头未经交通、海事等管理部门检查许可,不得允许旅游运输船舶停靠上下游客。码头、设施的所有者私自同意在自己的码头、设施上下游客,造成事故的,码头、设施的所有者应当依法承担相应的法律责任。
  第二十一条 小型游艇从事旅游运输载有儿童的,必须有成人看护,且儿童不得超过三名。小型游艇在航行中游客必须穿救生衣。
  第二十二条 禁止船舶在夜间或复杂天气下从事海上旅游运输。如确需在夜间或复杂天气下从事旅游运输,应当提前向海事部门提出申请,经批准后方可航行。
  第二十三条 禁止非旅游船舶从事旅游客运运输。
  第二十四条 海上旅游运输企业对游客的收费标准必须经物价部门批准,并使用由地税部门监制的客运票据。
  第二十五条 经营海上旅游运输业务的企业,应当依法缴纳有关税费。
  
  第四章 法律责任
  
  第二十六条 对在海上从事旅游运输违反交通、安全、旅游、工商、物价等法律、法规、规章规定的行为,由交通、海事、旅游、工商、物价等有关行政主管部门责令改正,并按照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
  第二十七条 对违反本规定未取得营业资格或相关证书从事海上旅游运输的,由县、区人民政府会同有关主管部门依法进行取缔、没收所使用船舶或采取其他有关措施依法予以处理。
  第二十八条 对在海上从事旅游运输违反治安管理的行为,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议、也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
  第三十条 有关主管机关的执法人员应当遵纪守法、秉公办事、文明管理。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊者,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第五章 附 则
  
  第三十一条 本规定所称船舶,包括各类排水或非排水船、艇、筏、海上飞机、潜水器和移动式平台等。
  第三十二条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。
  第三十三条 本规定自2002年8月1日起施行。


试论隐名出资人的股东资格认定
——对一起显名出资人与隐名出资人股东资格纠纷的的探析

案情
2002年12月,某镇自来水厂因经营不善,准备将经营权与资产对外公开竞卖,岑某、周某、王某、葛某等十二人同为某镇自来水厂职工,岑某和周某为了避免在自来水厂出售后下岗,便由他俩作为发起人,动员本厂职工出资购买,经议定每人不得少于5万元出资,多出资不限,只有出资购股者才可在竞买成功后组建的有限公司上班。王某因家中经济困难,无钱出资,但又不想失去工作,因葛某与王某是亲戚,经周某协调,达成了除葛某自身出资5万元外,另以王某名义出资5万元,王某替葛某打工的口头协议。次日,葛某将10万元入股资金交给了岑某,并由岑某向葛某出具收据两张,一张写的是葛某的名字,另一张写的是王某的名字,收条一直由葛某保管。之后,岑某、周某等人出面竞买自来水厂成功,岑某、周某等五人被推举为董事会成员,岑某被董事会聘任为经理,周某为会计,并由周某到工商部门办理了某镇自来水有限责任公司的工商登记,王某在工商登记材料的公司章程、股东名册中记载为股东,登记股份为5万元。由于王某名下的5万元股份是葛某出资,又事先约定王某只是替葛某打工,自来水公司的其他股东均认为葛某才是王某名下股份的真正出资人,收益权和表决权实际由葛某行使,王某也曾向公司表示了收益权和公司重大事项的表决权由葛某行使的态度。由于岑某、周某等经营管理得当,自来水公司效益佳,各股东从2003年6月5日至2005年4月15日取得股本收益若干万元,其中王某名下的股本收益为50045元,均由葛某领取。王某见自来水公司投资回报快,风险小,便于2005年8月向自来水公司提出了自己是股东,应是股本的收益人,要求自来水公司将葛某领取的收益款追回发给自己,在遭拒绝后,便将葛某作为被告向人民法院提起了诉讼,要求葛某返还不当得利50045元。

分歧
本案在审理中过程中主要有两种不同的观点:第一种认为,王某是工商登记中公司章程和股东名册记载的股东,章程和股东名册是确认股东资格的最基本的依据,故应认定王某为某镇自来水有限责任公司的股东,王某应享有股东的权利,葛某所领取的50045元属不当得利,应返还给王某。第二种认为,有限责任公司的股东首先应出资,股东出资是公司资本构成的基础,出资是通常情况下取得股东资格的必要条件,本案中葛某是实际的出资人,又以股东身份行使股东权利,因此,应按真义主义原则认定葛某是王某名下股份的股东,所领取的50045元不属于不当得利,是自己在自来水有限责任公司所投股份的正当合法收益,应判决驳回王某的诉讼请求。

评析
笔者同意第二种意见,评析如下:
一、关于隐名出资人的涵义
隐名出资是一方依据书面或口头约定将资产交由他方与他人组成有限责任公司,但在公司章程和股东名册中,记载他方的姓名或名称,而实际出资人则不记入章程。在隐名出资中,虽没有出资但在章程和股东名册中记载其姓名或名称的人为显名股东;虽然实际上出资,但未在公司章程和股东名册中记载姓名或名称的人,为隐名出资人。
隐名出资人具有如下特征:第一,隐名出资人实际上出资,但未在公司章程和股东名册中予以记载;第二,公司章程和股东名册记载的显名出资人,实际上并未出资;第三,隐名出资人与显名出资人之间存在投资合约关系,合约的形式可能是书面的,也可能是口头的;第四, 一般来说,隐名出资人一般不直接参与公司的经营,而是通过显名股东在公司中行使股东的权利,承担股东义务,并通过与显名股东的约定,间接分享公司的盈余和分担公司的亏损。
从本案来说,王某与葛某即是显明投资人与隐名投资人关系。王某虽在公司章程和股东名册中记载为股东,但实际未出资,是显明出资人,葛某顾及王某的上班问题,按照“葛某出资,王某替其打工”的事先约定以王某名义出资5万元,是隐名出资人。

二、认定有限责任公司股东资格的一般原则
从一般意义上说,有限责任公司的股东是在公司成立时向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人。有限责任公司的股东由以下几个方面的主体构成:第一,凡是在公司章程上签名盖章并实际履行出资义务的发起人;第二,在公司存续期间依法继受取得股权的人;第三,公司增资时的新股东。对股东资格的认定,是一个较为复杂的问题,我国《公司法》对股东的概念与认定的标准没有明确的规定,但是,一般来说,对股东资格的认定,可从公司章程和股东名册记载、出资证明、实际出资及工商登记机关的登记等几方面进行把握:
1、公司章程和股东名册的记载。公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件,是确立公司权利、义务关系的基本法律文件,是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据,是公司成立、存续的基础性法律文件,因此,章程是认定股东资格的最重要标准。一般情况下,在公司章程中记载或签署的人即可取得股东资格。有限责任公司备置的股东名册记载的股东,是公司认定股东资格的依据,且具有公示的效力,因此,记载于股东名册的股东享有股东资格。
2、出资证明。出资证明,是公司成立后以公司名义向股东签发的出资证明书。一般情况下,合法持有有限责任公司的出资证明书的,即有该公司的股东资格。
3、实际出资。出资是股东最基本的义务,公司的资本由股东出资构成,股东出资对公司成立、存续具有极为重要的意义。人们往往特别看重对公司的出资,并把出资作为认定股东资格的重要条件。
4、工商登记机关的注册记载。工商机关的登记具有公示性质,依照《中华人民共和国公司登记条例》的规定,股东的姓名或名称是公司登记的事项之一。一般来说,只要登记机关有相关姓名或名称记载的,即应确认其具有股东资格。
根据上述原则,在认定有限责任公司股东资格时,隐名出资人一般情况下是不具备股东资格的。

三、特殊情况下,隐名出资人可以成为有限责任公司的股东
一般情况下,隐名出资人不具有股东资格。但这并不意味着无论在什么情况下,都必须认定显名出资人为股东。例如,某甲为实际出资,章程记载某乙为公司的股东,但在公司成立后的存续期间,某甲一直认为其就是股东,并行使了股东权利,而且其他股东也将其视为股东。某乙虽知其为章程记载的股东,但没有行使股东权利。在这种情况下,如果仍机械地认定某乙为公司股东,显然不妥。那么,在特殊情况下如何把握隐名出资人的法律属性呢?笔者认为,具备下列情形的,可以认定隐名出资人具有股东资格:
第一、隐名出资人与显明出资人存在着合约,即显名出资人和隐名出资人存在挂名出资之约定之事实。尽管这种合约属于民法调整的私人契约,但对公司内部应产生约束力,民事法律行为以当事人的意思表示为要素,意思表示有外部行为表示和内部行为意思构成,当外部表示与内部意思不一致时,则要以“真意主义”来考量。
第二,公司其他股东(大部分股东)明知实际出资人的出资,且认可其以股东身份行使权利。认可的方式有两种,一是明示,即通过股东会决议等形式作出;另一个是默示,即明知对公司出资的不是显名出资人而是隐名出资人,在隐名出资人以股东身份行使股东权利时不反对。
第三,隐名出资人行使了股东权利。股东权是指股东基于股东资格而享有的从公司中获得利益和参与公司决策的权利。隐名出资人在行使这些权利时,是以股东身份行使的。
本案中的王某与葛某存在着“葛某出资,王某替其打工”之约定,且王某名下的股东权一直由葛某行使,某镇自来水有限责任公司的其他股东都知道王某与葛某之间的约定,对葛某同时行使王某名下股份的股东权一直予以认可,因此,本案葛某具有股东资格。
至于王某是公司章程和股东名册中记载的股东问题,因我国民法通则和公司法并未规定出资人的姓名和名称是公司取得法人资格必须的明示条件,故记载于公司登记机关的股东姓名或名称并无创设股东资格的效果;公司设立登记具有创设公司法人资格的功能,但就股东资格而言,工商登记并非设权程序,只具有对善意第三人的证权功能,因而是宣示性登记。司法对股东资格的认定应采用形式性和实质性相结合的办法审查

四、关于应否确立隐名股东制度的思考
1、现行法律缺失对隐名股东的规定
我国现行公司法和其他法律都没有明确的条文对隐名股东进行规定。但在实际生活中,只提供资金、实物、约定参与盈余分配,但不参与公司经营和管理的隐名股东大量存在,且近年来因隐名股东引起的股权收益纠纷不断增长,逐渐引起了法学界和司法界的关注。
2、最高司法机关对解决显名出资人与实际出资人股权纠纷的倾向性意见
由于在实际生活中,只提供资金、实物、约定参与盈余分配,但不参与公司经营和管理的隐名股东大量存在。且近年来因隐名股东引起的股权收益纠纷不断增长,为了指导处理因此而引起的纠纷,最高人民法院2003年12月公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》),该《征求意见稿》第19条第一、二款作了相关规定。从第19条第1款的规定来看,在有限责任公司中,尽管名义出资人与实际出资人之间有关于出资、经营及相关权利义务的约定,但履行过程中,实际出资人享有股权,承担相关的义务,并为半数以上的其他股东所知,在股权确认之诉中人民法院可以认定实际出资人享有股权。第19条第2款遵循了真义主意来解决股东的资格问题,从该款的规定来看,一方出资,另一方以股东名义参加公司,双方约定实际出资人为股东或实际出资人承担风险,实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益的,人民法院应予以支持。从《征求意见稿》第19条的规定我们能挖掘出最高司法机关对隐名股东制度的倾向性意见。
3、隐名股东制度确立的必要性
在我国有必要确立隐名股东制度,一方面,是现实生活和司法实践的需要,一方面是隐名出资形式已在我国经济生活中频繁出现。正是由于立法中没有规定,客观上又需要法律进行调节,显现出现行法律的缺失,故最高人民法院预用司法解释对其进行规定。另一方面,有利于提高人们的投资积极性,最大限度地吸收社会闲置资金用于生产,解决经营者对资金需求的压力,促进经济发展。再次,法律所确立的隐名股东制度本身应为合法的行为,规避公司法律的隐名投资的非法行为,并非隐名股东制度的内涵,同时也为民事法律、行政法等相关法律所排斥。



安徽明和律师事务所 王明水
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