呼和浩特市价格调节基金征集管理办法

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对重庆市南岸区金龙港湾业主委员会诉业主欠费一案的调查分析报告

陈晓军

“小区大门无人把守，夜晚出行路灯不亮；垃圾成山，遍地恶臭；化粪池快溢进底楼住户，随时存在沼气爆炸的危险；缴费业主与欠费业主分成两派经常互相谩骂攻击，甚至大打出手，业主委员会负责人还曾被欠费业主殴打致伤。与此同时，开发商占据楼顶修建庙宇，消防隐患及一户一（水）表问题迟迟不能解决，前期物管撤离不办移交手续，物业管理用房没有着落以致新的物管企业不愿入驻。……”
这是重庆市南岸区金龙港湾小区（以下简称小区）的现状。该小区位于重庆市南岸区海棠新街40号，住宅279户，人口1000余人，另有商场门面12家共1000多平方米、车库900平方米、写字间2800平方米。小区开发商挂靠重庆市金山城乡建设实业总公司，而该开发商同时又是小区的大业主，占据小区七个单元中六个单元的楼顶建造楼顶花园，搭建大面积的鸽棚，并修建了一个用于烧香拜佛的庙宇。小区前期物管据称与开发商有牵连关系，对开发商的行为不闻不问，引起小区大部分业主的不满，因此发生纠纷。前期物管遂在未办理移交手续的情况下于2004年1月14日自行撤出。由于有消防隐患、一户一表、物业用房等诸多遗留问题未能解决，没有新的物管企业愿意接管该小区。小区遂于同年1月17日成立业主委员会，报南岸区房管局备案，并召开业主大会，以三分之二多数业主通过决定由小区业主委员会暂时对小区物业进行自治管理。
小区业主委员会接手小区物管工作后，立即就小区存在的违法建筑（如庙宇、鸽棚）、物业用房、消防隐患等问题向房管局、规划局、消防处等有关政府主管部门进行反映，希望能够得到合理解决；同时按照业主大会通过的约定开始向小区业主收取物业管理费以维持小区物管的正常工作开支。
但业主委员会的工作很快就遇到了麻烦。向政府部门反映的问题遇到了官僚式的相互推诿，比如向规划局反映的开发商违法修建庙宇的问题，规划局答复说那只是一个凉亭，是合法的，而这个所谓的“凉亭”在房管局却是按住宅进行的登记；又比如开发商搭建超过100平方米的大型鸽棚的问题，规划局以开发商在鸽协取得了批文为由予以推脱。其他如开发商占用公用楼顶的问题、物业用房无法使用的问题、消防隐患无法解除的问题等等都在不同程度上被各有关部门踢皮球似地推过来让过去，致使业主委员会的成员们四处奔波一年有余而毫无收获。
如果只是上述问题得到不到解决也许还能克服，但个别业主拒缴物业管理费的行为却使业主委员会的自治管理无法继续下去。这些个别业主拒缴物管费的态度异常坚决，他们认为业主委员会没有收取物业管理费的资格，没有资格对小区进行物业管理，甚至认为业主委员会是打着自治管理的旗号为少数几个人谋私利。起初拒缴物管费的业主只有极少数的几家，但这几家业主不缴物管费却仍然享受保安、保洁、路灯、日常维修、小区环境改造等物业管理服务让许多原来缴费的业主感到不公平，于是越来越多的业主加入了拒缴物管费的行列。而小区业主也由此而逐渐分化为两大阵营，争吵纠纷从此不断。
眼见小区自治物业管理即将陷入瘫痪，业主委员会在与欠费业主协商对话无果的情况下，被迫以欠费业主中态度最坚决者作为被告，向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼，请求法院判决被告支付欠缴的物管费及滞纳金。
业主委员会原本希望能够通过法院支持性的判决恢复小区正常的自治管理，同时对其它遗留问题的解决也起到正面的推动作用，但法院方面的处理结果却让他们大失所望。重庆市南岸区人民法院经审理后认为，原告业主委员会既非公民，法人，又不符合法律（指《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条）规定“其他组织”的要件，因此不属于民事诉讼的当事人，属不适格的诉讼主体；其次、根据《物业管理条例》第二条的规定，物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。物业管理关系的主体是业主和物业管理企业，原、被告之间的关系不属于《物业管理条例》调整范畴，原告享有什么权利，应尽什么义务也不明确。并且原告本次诉讼的提起，没有取得业主大会的授权，亦不能作为执行业主大会的意思表示。因此，南岸区人民法院裁定驳回了业主委员会的起诉。
法院的裁定下达之后，小区内缴费业主与欠费业主的派系斗争更趋于激化，欠费业主对于法院的裁定深感鼓舞，甚至在小区内张帖号外以宣示胜利，缴费的业主则感到沮丧，纷纷停止缴费。而业主委员会不服法院的裁定，先后向重庆市南岸区人民检察院和重庆市第一中级人民法院提出申诉。重庆市第一中级人民法院维持了原裁定。南岸区人民检察院经与南岸区人民法院沟通，认为重庆市高级人民法院（以下简称高院）最新颁发的《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》（以下简称《指导意见》）对业委会不利，遂不得不以终止审查的方式驳回了业主委员会的申诉。业主委员会最终被迫停止了物管费的收取，保安、保洁等工作人员先后辞职，小区物业管理彻底瘫痪，于是就出现了本文开头所描述的那一幕。
这是一起具有典型意义的小区业主委员会因自治管理与业主发生纠纷并致诉讼的物业管理纠纷案件，笔者到目前为止尚未发现与之相类似的案例。对这个案例做一点调查、分析和研究可能有助于我们加深对我国物业管理方面有关法律法规的了解，澄清一些在物业管理方面可能比较模糊甚至错误的认识，为我国未来在物业管理方面的立法提供一点也许是不自量力的建议或参考。
让我们来看一看这个案例中法院作出的裁定：
法院裁定驳回业主委员会起诉的最后一个理由是业主委员会提起诉讼没有取得业主大会的授权，亦不能作为执行业主大会的意思表示。笔者认为这个问题完全可以在程序范围内予以解决，因此不打算在这里进行讨论。值得关注的应该是法院裁定当中的前两个理由。
法院裁定驳回业主委员会起诉的第一个理由是业主委员会既非公民、法人，又不符合法律规定“其他组织”的要件，因此不属于民事诉讼的当事人，原告属不适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条之规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，业主委员会明显不属于公民和法人。那么，它能不能算其他组织呢？《最高人民法院关于适用若干意见》第四十条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。最高人民法院在2003年8月20日《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中明确解释：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条之规定，金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部门维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”因此，我们可以清楚的看到，最高人民法院已经通过司法解释的形式明确了业主委员会属于民事诉讼法规定的“其他组织”，可以自己名义提起诉讼，也就是说南岸区人民法院认定业主委员会不属于民事诉讼的当事人，属不适格的主体是不正确的。有人提出最高人民法院的司法解释只是规定业主委员会在涉及开发商未向业主委员会移交有关资料、未提供配套公用设施、费用及物业管理用房等方面才可提起诉讼，不应扩张解释为业主委员会在其他方面也具备诉讼主体的资格。笔者认为这样的观点不对：这根本不是一个应否作扩张或限制解释的问题，而是一个从何种角度看待权利的问题。大家现在都知道一个最基本的法理原则：对公权力而言，法无授权即禁止；而对私权利来说，法无禁止即自由。笔者认为，业主委员会不是一种公权力组织，业主委员会根据业主大会的授权进行自治管理的权利不应当被看作是行使一种公权力。因此，业主委员会为维护自己自治管理的权利而提起诉讼应当适用法无禁止即自由的法理原则，虽然最高人民法院的司法解释仅仅明确了业主委员会对房地产开发单位未向其移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部门维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼，但只要法律法规没有对业主委员会以自己的名义在其他方面（如本案业主欠费的问题）提起诉讼作出明确的限制或禁止性规定，法院对于业主委员会的诉讼主体资格就没有权力加以任何不合理的限制。在这一点上，重庆市高院颁发的《指导意见》存在同样的问题，该意见第一条规定：“本意见所?物业管理纠纷是指居住在物业管理区域内的业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。”第六条又规定：“有下列情况之一的，不适用本指导意见的规定：（1）、业主委员会自主从事物业管理或经营活动，形成的民事侵权或合同违约诉讼；……”。按照南岸区人民法院对于上述条款的理解，这就是界定了物业管理纠纷只能发生在物业管理企业与业主或业主委员会之间，同时否定了业主委员会自主从事物业管理时的诉讼主体资格，那么笔者也就只能认为这是对业主委员会的诉讼主体资格的一种不合理甚至不合法的限制，应该予以纠正。更何况重庆市高院并没有法律所赋予的司法解释权，《指导意见》在法律上是本不应当产生效力的。当然上述条款本身含义模糊，容易产生理解分歧，不过这已经是本文无?顾及的另外一个问题了。
关于业主委员会的诉讼主体资格问题，还有人提出另外一种观点，认为业主委员会起诉业主是自己告自己，从道理上讲不通。笔者认为这种观点是站不住脚的，它至少不能成为剥夺业主委员会诉讼主体资格的理由。实践当中所谓“自己告自己”而由法院受理并裁决的案件并不少见，比如公司告董事和股东，或者反过来。就本案而言，金龙港湾小区业主公约第十四条（违约责任）有明确约定“对欠费超过3个月的业主，业主委员会或其他业主都可依据本公约依法提起诉讼追讨”。也就是说该小区所有业主已经通过订立契约的形式授权业主委员会可以提起诉讼。在并不违背法律法规强制性规定的前提下，契约就是法律。业主委员会仅仅依据业主公约也应该有权对欠费业主提起民事诉讼，欠费业主应该承担违约责任。这在法律上和逻辑上都是没有问题的。
南岸区人民法院裁定驳回业委会起诉的第二个理由是根据《物业管理条例》第二条的规定，物业管理关系的主体应是业主和物业管理企业，原、被告之间的关系不属于《物业管理条例》调整范畴，原告享有什么权利，应尽什么义务也不明确。因此业委会不能以物业管理纠纷为由提起诉讼。这里我们不能不涉及到国务院于2003年6月8日颁布、于2003年9月1日起施行的《物业管理条例》（以下简称《条例》），根据《条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”作为一部到目前为止在规范物业管理活动方面具有最高法律效力的行政法规，其对物业管理的定义无疑应该是权威的；人民法院依据《条例》第二条认定和裁判本案似也无可厚非。但笔者面对这个第二条却不得不产生以下疑问：物业管理权是如何产生的？或者说物业管理权的权利来源是什么？众所周知，任何一个物业管理企业在和任何一个小区及其业主签订物业管理（服务）合同并进驻该小区开始从事物业管理活动之前，该物管企业对于该小区根本不能享有任何权利。很明显，物业管理企业之所以对某个小区享有物业管理权，是因为该企业与这个小区的全体业主签订了物业管理合同，而小区的全体业主正是通过签订物业管理合同这种方式对物业管理企业进行了授权。也就是说物业管理权实际上是因业主享有物权所派生出的权利，物业管理权的行使本应属于物业的所有权人，而非房地产开发商或物业管理企业。小区业主有权决定与物业管理企业签订物业管理合同，授权物业管理企业进行物业管理；当然也有权决定不聘请物业管理企业而进行自治管理，这毫无疑问应属于业主对于其自有或共有财产进行自由处分的权利范围，不应加以任何不合理的限制。笔者相信《条例》的立法本意也绝非要限制业主的权利，建设部刘志峰副部长在2003年7月14日全国物业管理工作会议上的讲话中曾明确提到：“选聘物业管理企业实施管理只是业主管理自身物业的方式之一，业主还可以根据实际情况决定采用其他方式，比如自我管理，或者将保洁、绿化等各项事务直接委托专业公司。《条例》本着尊重业主财产权利的原则，并不强制业主必须实行物业管理，而只是规范物业管理时各方的行为。”汪光焘部长也在同一次会议上强调 ：“业主具有可以选择管理企业和不选择管理企业的权利”。但是《条例》第二条给物业管理所下的定义却很容易让人理解成业主只能通过选聘物业管理企业才能对自己所有或共有的物业进行管理，而业主的自治管理却被排除在了该定义之外。所以在本案当中法院才会根据《条例》第二条认定物业管理关系的主体应是业主和物业管理企业，业主委员会与欠费业主之间的关系不属于《条例》调整的范畴。如果不是法院对《条例》第二条理解错误的话，那笔者只能认为《条例》第二条在定义上出现了问题，因为它限制了公民的权利，剥夺了业主对于自己所有或共有的物业按照自己的意愿进行自治管理的资格，其效力与其上位法《中华人民共和国民法通则》关于公民财产个人所有和共有的相关规定有冲突，应当予以修改。
关于业主自治物业管理的问题，还有一种意见认为物业管理是一种营利性的经营行为，从事物业管理必须取得工商行政管理部门颁发的营业执照方能进行，业主或其代表业主委员会没有取得工商营业执照，所以他们不能自己进行物业管理。笔者认为这种观点很值得商榷，这种观点实际上仍然先入为主地认为物业管理必然是取得营业执照的物业管理企业才能从事的经营牟利行为，而完全无视物业管理权是由业主财产所有权派生且本应由业主享有的事实。以这种观点看待物业管理问题，不但在理论上是错误的，在实践中也会造成不好的后果。如本案即是十分典型的一例。笔者认为当业主大会授权业主委员会自行行使物业管理权的时候，此时的物业管理并非必然地具有营利的目的，而更多地应该体现服务的宗旨。我们为什么非要给物业管理贴上一个“以营利为目的”的先天性标签呢？
综上所述，笔者认为重庆市南岸区人民法院裁定驳回金龙港湾小区业主委员会的诉讼请求是错误的。如果法院能够正确适用法律审理本案当中的实体问题并作出公正的判决，金龙港湾小区的状况应该不会恶化到如此地步，对当地各有关主管部门临事推诿，甚至包庇袒护开发商的官僚作风也会产生一种强有力的鞭笞作用。遗憾的是重庆市南岸区人民法院没能就这个笔者所知的第一例业主委员会诉业主欠费案作出具有积极意义的判决，其后果当然是非常消极的。而重庆市南岸区人民检察院没能成功建议南岸区人民法院再审此案或者对本案依法提请抗诉，笔者个人也认为十分可惜。
随着我国居民生活水平越来越高，各地物业管理纠纷在数量、规模和种类上必然呈现急剧变化和增多的势头。本文所涉及的这例业主委员会诉业主欠费案是笔者目前所见到的第一例，但绝不会是最后的一例。笔者希望在本文中所作的一点浅薄的探讨能够起到抛砖引玉的功用，激发大家对我国在物业管理方面存在的诸多问题进行更深入更成熟的思考。我想这也是我们创建和谐社会所不应该忽视的一个重要方面吧！



2005年4月21日


对外贸易经济合作部、海关总署


对外贸易经济合作部、海关总署令二○○二年第4号——外商投资企业自动进口许可管理实施细则

根据中华人民共和国货物进出口管理条例》，现公布《外商投资企业自动进口许可管理 实施细则》，自公布之日起施行。 对外贸易经济合作部部长石广生海关总署署长牟新生.

二ＯＯ二年二月八日

外商投资企业自动进口许可管理实施细则

　　第一条 为规范外商投资企业自动进口许可管理，依据《货物自动进口许可管理办法》，制定本细则。
　　第二条 本细则适用于外商投资企业将自动进口许可管理货物进口到中华人民共和国关境内的行为。
　　第三条 中华人民共和国对外贸易经济合作部（简称为外经贸部）负责对外商投资企业进口属于自动进口许可管理货物进行指导和管理，并会同海关总署公布外商投资企业自动进口许可发证机构名录（见附件1）。 各省、自治区、直辖市和计划单列市外经贸外资管理部门（简称为地方外经贸外资管理部门），负责本地区外商投资企业自动进口许可的管理。
　　第四条 外商投资企业办理自动进口许可应当提供以下材料：
　　（一）自动进口许可证申请表（见附件2）；
　　（二）外商投资企业批准证书复印件（包括联合年检合格记录）；
　　（三）外商投资企业营业执照复印件；
　　（四）外商投资企业合资、合营合同或章程复印件；
　　（五）验资报告复印件；
　　（六）外商投资企业实际生产能力说明；
　　（七）需提交的其他材料。
　　第五条 外商投资企业进口属于自动进口许可管理货物，应当符合法律、行政法规的有关规定，并符合以下条件：
　　（一）申请进口的外商投资企业应当近三年内没有逃汇、套汇、骗取出口退税、走私等违法、违规行为；
　　（二）进口货物应当符合我国参加的双边和多边贸易协定的有关规定；
　　（三）其他法律、行政法规或者产业政策的有关规定。
　　第六条 外商投资企业自动进口许可按以下程序办理：
　　（一）外商投资企业投资项下进口投资和自用的原材料、零部件属于自动进口许可管理货物，免领《自动进口许可证》。外商投资企业投资和自用进口货物是指外国投资者作为投资进口的或外商投资企业用投资总额内的资金或其他自有资金（具体是指企业储备基金、发展基金、折旧和税后利润）进口本企业生产经营所需的机器设备、零配件和其他物料。
　　（二）外商投资企业加工贸易进口货物属于自动进口许可管理的，免领《自动进口许可证》，并按规定加工复出口。
　　（三）外商投资企业为生产内销产品进口属于自动进口许可管理货物以货物自动进口许可管理办法》附件1中目录l和目录3项下货物），应当在办理海关报关手续前到相关的地方外经贸外资管理部门办理自动进口许可手续。在申请办理《自动进口许可证》手续前一个月，外商投资企业应当向地方外经贸外资管理部门通知存关进口合同情况和预计到港时间，地方外经贸外资管理部门应当如实记录并按月汇总报外经贸部。
　　（四）地方外经贸外资管理部门收到符合本细则规定的《自动进口许可申请表》及相关材料后，应当立即签发《自动进口许可证》（见附件3），特殊情况下，最多不超过10个工作日签发。
　　第七条 外商投资企业作为投资和自用进口属于自动进口许可管理货物，海关凭加盖外经贸外资管理部门“外商投资企业进口审核专用章”（附件4）的设备、物料清单验放。
　　第八条 外商投资企业加工贸易进口货物属于自动进口许可管理的，海关凭外经贸主管部门批准的加工贸易合同等单证办理有关进口货物的验放手续。
　　第九条 外商投资企业加工贸易进口货物属于自动进口许可管理的，如因特殊情况需转内销，海关凭省级外经贸主管部门签发的《加工贸易进口保税料件内销批准证》和《自动进口许可证》按规定补征税款及税款缓税利息后，办理合同核销手续。
　　外商投资企业在规定的合同核销期限内无法向海关提交《加工贸易进口保税料件内销批准证》和《自动进口许可证》的，海关除按规定补征税款及税款缓税利息外，并按有关规定予以罚款后办理合同核销手续。
　　第十条 外商投资企业为生产内销产品进口属于自动进口许可管理的货物，外商投资企业凭《自动进口许可证》向银行办理售付汇，海关凭《自动进口许可证》办理验放手续。
　　第十一条 外商投资企业《自动进口许可证》证面第一栏和第二栏内容应包括进出口企业代码；证面第三栏“自动进口许可证证号”编码规则为：地区代码一年度一WZ一五位顺序号，如北京市2002年外商投资企业自动进口许可证号应为1100—2002一WZ一XXXXX其他省市以此类推；证面第四栏“自动进口许可证有效截止日期”应不超过发证年度的12月31日；外商投资企业为生产内销产品进口属于自动进口许可管理的货物，证面第五栏“贸易方式”应为“合资企业进口”、“合作企业进口”或“外资企业进口”。
　　第十二条《自动进口许可证》有效期为半年，当年有效，实行非一批一证管理，但累计使用不超过六次。海关在《自动进口许可证》原件“海关验放签注栏”内以正楷字体批注后，海关留存复印件，最后一次使用后，海关留存正本。
　　《自动进口许可证》证面内容一律不得更改。在有效期内因特殊原因需要变更《自动进口许可证》中有关项目内容或延期的，外商投资企业应当持原《自动进口许可证》到原发证机关申请办理换证手续，在《自动进口许可证》有效期内，《自动进口许可证》只能延期一次；原发证机关应当收回旧证，并在换发的新证的备注栏打印“换证”字样。
　　第十三条《自动进口许可证》如有遗失，外商投资企业应当立即向原发证机关挂失，经发证机关核实后，如无不良后果，予以重新补发。
　　第十四条 外商投资企业已申领的《自动进口许可证》确定不能使用时，应当及时交回原发证机关。
　　第十五条 外商投资企业在自动进口许可过程中，如与地方外经贸外资管理部门发生争议，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第十六条《自动进口许可证》由外经贸部统一监制。
　　第十七条 外商投资企业《自动进口许可证》的有效签章为“外商投资企业自动进口许可证专用章”（附件5）由外经贸部统一监制。
　　第十八条 本细则由外经贸部、海关总署负责解释。此前有关规定凡与本细则不一致的，以本细则为准。
　　第十九条 本细则自公布之日起实施。
附件：1．外商投资企业自动进口许可发证机构名录
　　　2．中华人民共和国自动进口许可证申请表
　　　3．中华人民共和国自动进口许可证
　　　4．外商投资企业进口审核专用章
　　　5．外商投资企业自动进口许可证专用章
附件1
外商投资企业自动进口许可发证机构名录
对外贸易经济合作部
北京市对外经济贸易委员会
天津市对外经济贸易委员会
河北省对外贸易经济合作厅
山西省对外贸易经济合作厅
内蒙古自治区对外贸易经济合作厅
辽宁省对外贸易经济合作厅
大连市对外贸易经济合作局
吉林省对外贸易经济合作厅
黑龙江省外国投资管理局
上海市外国投资工作委员会
江苏省对外贸易经济合作厅
浙江省对外贸易经济合作厅
宁波市对外贸易经济合作局
安徽省对外贸易经济合作厅
福建省对外贸易经济合作厅
厦门市外商投资工作委员会
江西省对外贸易经济合作厅
山东省对外贸易经济合作厅
青岛市对外贸易经济合作局
河南省对外贸易经济合作厅
湖北省对外贸易经济合作厅
湖南省对外贸易经济合作厅
广东省对外贸易经济合作厅
深圳市对外贸易经济合作局
广西壮族自治区外商投资管理办公室
海南省对外贸易经济合作厅
重庆市对外贸易经济委员会
四川省对外贸易经济合作厅
贵州省贸易合作厅
云南省对外贸易经济合作厅
西藏自治区对外贸易经济合作厅
陕西省对外贸易经济合作厅
甘肃省贸易经济合作厅
青海省对外贸易经济合作厅
宁夏回族自治区对外贸易经济合作厅
新疆维吾尔自治区对外贸易经济合作厅
新疆生产建设兵团对外贸易经济合作局